按：本文摘錄自丘吉爾《英語國家史略·上卷》（薛力敏、林林譯），新華出版社，1985年版，第200-208頁。轉自微信公眾號“保守主義評論”
金雀花王朝的國王都是粗暴的君主，而當時社會也帶著狂暴的性質。不過，那種狂暴是朝氣蓬勃的表現，而不是萎靡不振的象徵。在英格蘭的歷代國王中，有比亨利二世傑出的軍人，也有比他敏銳的外交家，但就法律和制度方面的貢獻而言，卻無人能同他相媲美。他的奇異而奔放的瘋狂熱情並沒有在政治、戰爭和狩獵中耗盡。他像前幾代出身於諾曼底族的國王以及他自己的兒子一樣，善於解決行政和法律方面的難題，這是他的成就所在。他的各次戰鬥的名字早已湮沒無聞，但他的名望將同英國憲法和英國習慣法一起永世長存。
偉大的亨利國王在位時還算幸運。威廉一世和亨利一世為英格蘭帶來並保持了各種行政手段，使後人在執政中得以運用，但他們自己卻不得不循序漸進，小心行事，全國也必須適應新的法律和新的統治者。一一五四年安茹的亨利來到英格蘭時，二十年的混亂狀態已經為它接受中央集權統治做好準備。作為法國人和大半個法國的統治者，他目光遠大，經驗豐富，並且不惜採取狡詐手段。斯特凡統治時期造成的災難，使亨利二世不僅決意制止貴族的獨立態度並奪回斯特凡失去的利益，而且決意取得更大的成就。他設計了對全國和任何人實行統一法度的皇家法庭系統，以代替許多貴族法庭。在習俗和特點不同的地區裡，貴族們實行不同的法律。
亨利二世的這項政策並非不冒風險，但他比較明智，避免發生正衝突。他心裡和當年的征服者威廉一樣清楚，只要對傳統的權利觸動一下，就會引起一場災難。面對這種情況，亨利巧妙地改變一個又一個慣例，並且給這些改革披上頗受尊重的保守主義外衣。他小心翼翼地尊重已有的形式，因而計劃在舊原則的形式下注入新內容。在一部未成文的憲法中，國王的傳統權利規定得很含蓄，為以後施展機謀留下空子。在諾曼底人征服英格蘭以前的幾個世紀裡，教會和國王都是封建割據的敵人，但當時並不存在迅速擴大國王司法權的條件。亨利利用撒克遜人關於“國王的秩序”的靈活觀念，把所有的刑事案件歸於自己的法庭審理。人人都得遵守他的秩序，破壞秩序就是犯罪，位高而觸犯法律的人則罪加一等。“國王的秩序”是至高無上的，這種秩序的破壞者可能在國王的法庭受到審判。但“國王的秩序”是有限的，一般只涉及在國王身邊、交通幹線或皇家領地所犯的罪行。國王一死，他的“秩序”也隨之壽終正寢，人們就可以為所欲為了。亨利小心謹慎、不露聲色地作出規定：“國王的秩序”擴大到英格蘭的所有地區，不管誰在哪裡破壞了這一秩序，都應在國王的法庭受審。接受審理不當的案件的上訴並保護土地所有者，這是國王法庭久已有之的權利。亨利濫用這個權利，把民事案件吸引到國王法庭來審理。他對自己的企圖並未大肆宣揚，他所促成的變化也是逐漸產生的，而且沒有經過立法程序，所以人們起初很難察覺這些變化。要確定任何一次改革的日期是不太可能的。但是國王死後，聰明人會回顧一下，發現亨利二世在位的三十五年裡發生了多麼大的變化。
假如亨利二世想在法律方面擺出一副保守主義者的樣子，他就必須有始終如一的作風。強迫手段對於實現他的計劃沒有多少用處，他應該遵循的第一條原則，必須是把案件吸引到而不是強行拿到自己的法庭審理。要使訴訟人到國王的法庭起訴，就必須有東西吸引他們，國王斷案必須比他們的領主公正。為此，亨利二世在國王法庭為訴訟人制定了驚人的新制度，即陪審團制度。當時人們稱之為“國王的恩惠”，這個名稱既說明了陪審團的起源，也反映了陪審團在習慣法形成與鞏固過程中的作用。
但是，陪審團並不是亨利的發明，而只是被他賦予一種新的用途。陪審團制度是法蘭克人對英國法制的一大貢獻，因為在諾曼底人征服英格蘭之前，英國還不知道這一制度，而在加洛林王朝早就出現了它的萌芽。起初，陪審團是為了行政管理方便而建立的皇家機構；國王有權召集一些人就任何一個同國王的利益有關的問題發誓作證。征服者威廉就是通過陪審團的這種早期形式在財產大清查時確定了國王的權利。富有天才的亨利二世看到這種制度可以作為新的用途，於是把這個迄今為止只用於行政方面的工具在法庭上長期加以運用。
只有國王有權組織陪審團，亨利因此禁止私人法庭仿效。他還規定，只有對要求皇家法官伸張正義的人才組織陪審團。這是比較精明的做法。迄今為止，民事和刑事案件都是通過起誓法、神裁法和決鬥來裁決的。法庭的一般做法是，命令訴訟當事人找一些能發誓證明他正確的人。如果這些人作假證明，人們希望他們將受到上帝的懲罰，或者讓他在一位教士的監督下拿起一塊燒紅的鐵、吃一口麵包或者被投入水中。如果鐵沒有灼傷手，或者麵包卡住咽喉，或是水不能使他下沉，那麼就可以斷定，上帝顯出了受審者無罪的跡象。決鬥，即以戰鬥裁決的方法，是諾曼底人根據戰神會給正直的人增添臂力的理論而確立的新方法，這一方法曾一度廣泛地用於裁決土地紛爭。修道院和大地主因此豢養些職業鬥士來配合上帝的保佑，以保護他們的財產和權利。於是對涉及法律的問題就沒有什麼討論的餘地了。
在一個較有理性的時代，人們開始懷疑這種古怪的做法。而且，教會在大憲章得到批准的那一年也拒絕承認神裁法的效力。於是陪審團的審判方法迅速流行起來。但舊的審判方法又延續了很長時間。如果被告願意接受上帝的審判，誰也無權禁止，所以說，神裁法並沒有徹底廢除。因此，後來出現了一種可怕的做法，即通過慢慢折磨的辦法強迫被告接受陪審團的審判。這種做法後來被時代的潮流所淘汰。直到一八一八年，還有一個訴訟當事人要求通過決鬥來裁決，使法官感到窘迫不堪，國會因此不得不廢除這一古老的裁判法。
當時的陪審團和現代的審團有所不同，它有各種形式，但總的來說，有一點根本區別：陪審團團員不僅是判斷事實的法官，也是證人。所選擇的陪審團團員都是正直誠實的人，但主要還不是因為他們公正，而是由於他們可能知道實情；現代的陪審團是很晚才產生的，它在法庭調查清楚之前對案情一無所知。我們對當時的審案程序並不很清楚。從邊遠地區召喚去威斯敏斯特的陪審團可能不太願意奉召前往，因為路程遙遠，旅途不安，可能只有三、四個人報到。而法庭不能等候，如果休庭，就會有很大的損失。為了避免耽擱和破費，兩造有時同意依靠由旁觀者組成的陪審團。瞭解情況的陪審員把案情介紹給旁觀者，然後陪審團便作出裁決。最後，瞭解當地情況的陪審員不再當陪審員，而是當證人，在法庭上向完全由旁觀者組成的陪審團提供證據。當時的做法可能就是如此，或者大致如此。隨著作證法的發展，法律程序逐漸發生了變化。到十五世紀，新的程序已經形成，但舊的方法依然殘存，甚至到了都鐸王朝統治時期，作出錯誤裁決的陪審員仍會因犯偽證罪而受到審判。
陪審團制度已經成為英國司法制度的核心，因為只要一個案件必須由十二個正直的人仔細審理，兩造就能得到保護，免受冤案之苦。英國法律同歐洲大陸以羅馬法為基礎的法律之區別，也正在於此。在中央集權化的偉大過程中，“法律來源於人民而並非由國王臆定”的原則被保留下來，傳襲至今。
上述方法有效地維護了法律，陪審團制度得到了廣泛的應用。專職法官脫離了地方偏見的束縛，他們的看法比那些偏私或無知的封建領主及其管家公正得多。他們還從國王那裡受權召集陪審團，保證迅速定案，並有很大的權力保證裁決得到執行。亨利二世必須幾乎從零開始建立起一套相應的國王法庭系統，使它能接受急劇增加的案例。他所依靠的是政務會，這個機構早就在各方面發揮了正常的政府職能，後來派生出最高法庭、財務署議會、習慣法法庭以及都鐸王朝和斯圖亞特王朝所依賴的大主教法庭。在亨利二世執政初期，政務會幾乎統攬各種政務。在法律方面，審理有關王室歲入案件的財務署法庭已經開始成形，但總的說來，政務會就是國王的封建法庭，國王象任何其他封建主一樣，在這個法庭上主持封臣之間的公道。在亨利二世統治時期，這一切都發生了變化，國王的法律機構的分工越來越具體。到他兒子們的統治時期，政務會開始分為兩大法，即最高法庭和高等民事法庭，它們直到一個世紀以後才徹底分開。以後，它們和財務署法庭成為習慣法系統的基礎，這種情況一直延續到十九世紀。此外，還經常有巡迴法官銜命到各郡審理各種案件，郡級法庭因此納入了國王的司法系統。
但這一切僅僅是個開始，亨利二世還必須為渴望國王法庭秉公裁斷的訴訟人創造條件，使他們能夠把自己的案子從領主法庭轉到國王的法庭審理。他所使用的手段是國王令狀。無論如何，貴族的權利在形式上必須受到尊重。但是，依靠王室的傳統權利，人們可以要求把某些案件歸國王法庭審理。根據這條原則，亨利制定了一套定案標準，或曰令狀，以適應各種案例。如果有人能夠自圓其說地證明自己的案子符合某條令狀的措辭，他就可以使自己的案子移交國王法庭。令狀措辭嚴謹，但仍然不斷有新的令狀公佈於世。在八十年的時間裡，令狀的數目不斷增加。每頒佈一個新令狀，對封建領主的法庭都是一次新的打擊。直到蒙特福特在十三世紀揭竿反對亨利三世時，令狀的數目才停止增加，總數在二百項以下。
這種令狀制度持續了六百年。雖然時代會發生變化，但社會必須順應這個嚴格的制度。英國法律不可避免地受到擬古主義和合法假設的影響。案子的整個過程取決於開頭選用哪條令狀，因為每條令狀都有特定的程序、審問方式和最終的補償辦法。撒克遜人的形式主義就這樣保存了下來。亨利二世只是以同樣刻板的法律程序打破了原有法庭的原始庭審方法。這種令狀制度儘管刻板，卻給英國法律帶來了保守主義精神，因而使英國的法律毫不間斷地保持到現在。
關於英國法律有一條定論，即理查一世在一一八九年繼位之後，英國的法律史才真正開始。在學術上的這種分期是根據愛德華一世編纂的成文法確定的。這樣分期再合適不過了，因為在亨利二世的統治結束時，我們便踏上了英國法律史上一個新時代的門檻。國王的法庭系統普遍建立起來，在全國實行統一的法度，紛雜不一的地方法律因而迅速崩潰，在全國和所有人中間普遍實行的法律不久也就應運而生了。現代的律師如果回到亨利二世以前的英格蘭社會，就會對一切都感到陌生，可是在亨利二世留給其子的制度下，他幾乎對一切都感到很熟悉。這種對比反映了亨利二世國王的偉大功績。他奠定了英國習慣法的基礎，使後人得以在這個基礎上添磚加瓦。它的“圖”將有所改動，但“外形”不會發生任何變化。
英語民族就是在這個具有決定意義和形成性格的時期，開始尋求解決法律爭端的辦法，這些辦法在實質上沿用至今。一個人只有在民事或刑事方面觸犯了法律中有明確規定的某項條款，才構成犯罪。法官是公斷人，他根據兩造提供的證據作出裁判。證人必須公開作證，而且還要發誓。他們受到審查和盤問，但進行盤問的不是法官，而是訴訟當事人自己或他們僱用的合法代表。他們所證實的事實不是由法官而是由十二位正直誠實的人去衡量，只有在陪審團確立事實之後，法官才有權根據法律作出判決。如果不考慮到控制著世界大部分地區的另一種制度，這一切就可能顯得理所當然和平淡無奇了。
根據羅馬法及其派生出的些制度，在過去那些動盪不安的世紀裡以及在當代的某些國家裡，審訊常常只是盤問而已。法官獨自對民事或刑事案件進行調查，而這種調查基本上是不受限制的。嫌疑犯可以受到單獨盤問，必須回答向他提出的一切問題，他聘請法律顧問的權利也是有限的。對方的證人可以在他沒有到場的情況下秘密地作證。只有在這些程序完成之後，才能確定並公佈他的罪名。因此，常常發生恐嚇、刑訊、逼供和訛詐成招的情況。但是，這類弊端早在六百多年前就從英國的習慣法中消失了。到亨利二世的曾孫愛德華一世崩殂之時，英格蘭的刑法和民法程序已經定型併成為傳統，直至今日仍然支配著各個英語民族。無論是在有關美國中西部的牧場、加利福尼亞的油田、澳大利亞的大牧羊場和金礦的問題上，還是在毛利人的領土主權問題上，這些法規根據英國習慣法的程序和審判方式應用於解決各種要求和爭端，至少在理論上發揮了這種作用。
但是，這些法規並不僅限於如何進行審訊的問題。用於處理如此繁多的新老問題的法律，主要是英國的習慣法。關於兇殺、盜竊、土地所有權和人身自由的法律同許多其他法律一起進入了大陸，雖然為了適應時代的條件和潮流而常有改動，但是同十二世紀主宰英格蘭人生命財產的法律仍有直接聯繫。
當時，這個法律基本上是不成文的，目前在英國，在很大程度上仍然如此。例如，現在的英國成文法中仍然沒有謀殺罪的明確定義，因為這一條也同其他許多法律一樣，以當地居民公認的不成文習慣為依據，由法官去解釋、發展和應用。律師們要判明是非，也只能研究關於古代案例的報道和記載。為了這一目的，他們在那麼古老的時代就為自己做了準備。在亨利二世去世一個世紀以後，他們開始在倫敦組織自己的專業團體——法律協會。這類團體屬於半學會半法律學校的性質，但主要是世俗的，因為它們不鼓勵精通羅馬法和羅馬教會法規的教士參加。這些協會還出版法律年刊，當時名為“年鑑”，其權威性是法官們公認的。這種刊物連續發行了近三個世紀。可是在這麼長久的時間裡，只有一個人作了全面說明英國習慣法的嘗試。大約在一二五零年，巡迴法官亨利·布雷克頓寫了一本將近九百頁的鉅著，名為《英格蘭習慣與法律之探索》。在此後的幾百年裡再也沒有這樣的著作問世。布雷克頓的方法為英語世界樹立了範例，與其說他是介紹習慣法，不如說是解釋和評論習慣法，從而鼓勵並幫助律師和法官在這方面繼續努力。
具有無限權力的國家以羅馬人的方式強加給屬地的法律彙編和法典，同英格蘭的傳統和精神是格格不入的。法律早就存在於國內的習慣之中，關鍵是需要通過潛心研究去發現它，把見諸史集的判例加以比較，並在法庭上把它應用於具體爭端。隨著時間的推移，習慣法發生了變化。亨利二世時期的律師從十世紀的老前輩的論述中悟出了作者本人也沒有想到的道理和原則，並把它們用來適應當時的新條件和解決新問題。這並不成問題，他們有判例可循。如果一個法官確信，某個習慣在以前的同類案件中曾經得到承認和遵循，如果這個習慣在他的心目中是公平的，而且符合當時的社會潮流，那麼，他在處理爭端時就樂於奉為準繩。人們熟知的這種“判例法”得到緩慢而不斷的發展，最終像其他國家的《人權宣言》、洋洋灑灑的《美國獨立宣言》和保證民權的憲法等法律文件那樣，保障了個人的權利和自由。但是，英國在法律方面一直是小心翼翼地前進，就連大憲章的草擬人也沒有試圖制定新的法律或公佈任何普遍的準則。這是因為君主和臣民實際上都受習慣法的約束。英國人的自由並不依靠國家頒佈的法律，而是依靠長期逐漸形成的習慣，因為這些習慣是有權在法庭上斷案的自由人陪審團所確認的。
編輯：江俊文
