1. PPP項目融資問題分析
在政策強監管下，PPP項目逐步迴歸本源，但項目落地率始終不高，融資困難是重要因素之一。國務院在《2019年政府工作報告》中強調深化“放管服”，優化營商環境，同時還提到：“合理擴大有效投資。緊扣國家發展戰略，加快實施一批重點項目。完成鐵路投資8000億元、公路水運投資1.8萬億元，再開工一批重大水利工程，加快川藏鐵路規劃建設，加大城際交通、物流、市政、災害防治、民用和通用航空等基礎設施投資力度，加強新一代信息基礎設施建設……今年中央預算內投資安排5776億元，比去年增加400億元。創新項目融資方式，適當降低基礎設施等項目資本金比例，用好開發性金融工具，吸引更多民間資本參與重點領域項目建設。
在爭議解決方面，PPP項目融資中的特許經營權收益權質押問題較為突出。特許經營是指政府採用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍內投資建設運營基礎設施和公用事業並獲得收益，提供公共產品或者公共服務。特許經營權收益權是指被授權經營的主體基於此種特許經營而獲得經濟利益可能性的權利，是權利人因獲取追加財產而產生的權利義務關係。特許經營權收益權質押即指相關權利人根據《擔保法》等相關法律規定將該收益權進行權利質押擔保的法律關係。以收益權提供質押擔保的法律依據主要有：
（1）《中華人民共和國物權法》第二百二十三條：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（六）應收賬款。”
（2）《中華人民共和國物權法》第二百二十八條：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立。
應收賬款出質後，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。”
（3）《中華人民共和國擔保法》第七十五條：“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”
（4）最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第九十七條：“以公路橋樑、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規定處理。”
（5）《中華人民共和國公路法》第六十條：“有償轉讓公路收費權的公路，收費權轉讓後，由受讓方收費經營。收費權的轉讓期限由出讓、受讓雙方約定，最長不得超過國務院規定的年限。”
（6）《國務院西部開發辦〈關於西部大開發若干政策措施的實施意見〉》（國辦發〔2001〕73號）【2001年08月28日發佈，現行有效】第十三條：“擴大以基礎設施項目收益權或收費權為質押發放貸款的範圍。繼續辦好農村電網收益權質押貸款業務，開展公路收費權質押貸款業務，創造條件逐步將收費權質押貸款範圍擴大到城市供水、供熱、公交、電信等城市基礎設施項目。對具有一定還貸能力的水利開發項目和城市環保項目(如城市汙水處理和垃圾處理等)，探索逐步開辦以項目收益權或收費權為質押發放貸款的業務。”
（7）《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（第25號令）【2015年04月25日發佈，現行有效】第二十三條：“國家鼓勵金融機構為特許經營項目提供財務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年。探索利用特許經營項目預期收益質押貸款，支持利用相關收益作為還款來源。”
（8）《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》財金〔2016〕92號【2016年09月24日發佈，現行有效】第三十二條：“項目實施機構與項目應當根據法律法規和PPP項目合同約定確定項目公司資產權屬。對於歸屬項目公司的資產及權益的所有權和收益權，經行業主管部門和財政部門同意，可以依法設置抵押、質押等擔保權益，或進行結構化融資，但應及時在財政部PPP綜合信息平臺上公示。項目建設完成進入穩定運營期後，社會資本方可以通過結構性融資實現部分或全部退出，但影響公共安全及公共服務持續穩定提供的除外。”
（9）《應收賬款質押登記辦法》中國人民銀行令〔2019〕第4號【2019年12月1日發佈，2020年1月1日起施行】第二條：“本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（三） 能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權。”
2. 相關案例評述
【案例】福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行與長樂亞新汙水處理有限公司、福州市政工程有限公司借款合同糾紛一審民事判決書[案號：（2012）榕民初字第661號，最高人民法院第十一批指導性案例（53號）]
【基本案情】
2003年，長樂市建設局為讓與方、福州市政公司為受讓方、長樂市財政局為見證方，三方簽訂《長樂市城區汙水處理廠特許建設經營合同》，合同約定：長樂市建設局授予福州市政公司負責投資、建設、運營和維護長樂市城區汙水處理廠項目及其附屬設施的特許權；項目的建設及試運行期為2003年1月1日至2005年4月30日；項目的運營期（運營、維護項目的年限）從2005年5月1日至2030年4月30日；福州市政公司可將本合同授予的特許經營權作為本項目的融資抵押或擔保，但不得轉讓他方；福州市政公司不得將建成後本項目的固定資產作為融資抵押和擔保；福州市政公司全權負責項目的運營和維護，可由其組建的項目公司，也可由其委託專業的運營公司負責本項目的運營和維護；福州市政公司的收益來源於長樂市建設局支付的汙水處理費；合同到期後，福州市政公司應將項目全部資產完好地、無償地按時移交給長樂市建設局。合同還就項目特許權、雙方的責任、項目建設標準、項目設計和建設、項目的融資、項目運營和維護、項目的計量計費及調價、項目的移交等其他的有關重要事項作出約定。
2004年10月22日，長樂亞新公司成立。其系福州市政公司為履行《長樂市城區汙水處理廠特許建設經營合同》而設立的項目公司。福州市政公司持有長樂亞新公司99.23%的股份。
2005年3月24日，福州市商業銀行五一支行與長樂亞新公司簽訂《單位借款合同》（編號：300030002005001），合同約定：長樂亞新公司向福州市商業銀行五一支行借款人民幣3000萬元；借款用途為長樂市城區汙水處理廠BOT項目；借款期限為13年，自2005年3月25日至2018年3月25日；合同項下的借款按月結息，結息日為每月的第20日，還息日為結息日的次日，長樂亞新公司應在還息日支付到期利息；按分期還本方式償還借款本金（共分十二期）；長樂亞新公司未履行本合同的，應承擔由此引起的福州市商業銀行五一支行為實現債權（含擔保債權）的費用（包括但不限於訴訟費、財產保全費、律師費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費等）；長樂亞新公司違約的，福州市商業銀行五一支行有權停止發放未發放的借款，視為所有已發放的借款提前到期，要求長樂亞新公司立即償還本合同項下所有借款本金和利息；對長樂亞新公司未按合同約定的期限清償借款本金（包括提前到期的借款本金）的，就其到期應付而未付借款本金自逾期之日（含當日）起按合同借款利率上浮30%（稱為“逾期罰息利率”）以按月結息的方式計收利息；對於長樂亞新公司未按合同約定的期限清償借款利息的，就其到期應付而未付借款利息自逾期之日（含當日）起按逾期罰息利率按月結息的方式計收復利。
同日，福州市商業銀行五一支行與被告福州市政公司簽訂了《保證合同》，福州市政公司為被告長樂亞新公司的上述借款承擔連帶責任保證，合同約定保證擔保的範圍為主合同項下債務人的債務本金、利息（含複利）、違約金、損害賠償金以及實現債權（含擔保債權）的費用（包括但不限於訴訟費、財產保全費、律師費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費等）。
福州市商業銀行五一支行與長樂亞新公司、福州市政公司、長樂市建設局亦於同日共同簽訂《特許經營權質押擔保協議》，協議約定：福州市政公司以《長樂市城區汙水處理廠特許建設經營協議》授予的特許經營權為長樂亞新公司向福州市商業銀行五一支行的借款提供質押擔保，長樂市建設局同意該擔保；福州市政公司同意將特許經營權收益優先用於清償借款合同項下的長樂亞新公司的債務，長樂市建設局和福州市政公司同意將汙水處理費優先用於清償借款合同項下的長樂亞新公司的債務；為加強對項目資金和收益的監控，長樂亞新公司同意在福州市商業銀行五一支行設立融資控制賬戶；項目資金和支出和收入必須通過融資控制賬戶結算，福州市商業銀行五一支行有權對項目資金的支出進行審查和監控；特許協議項下由長樂市建設局支付給福州市政公司的汙水處理服務費以及福州市政公司從長樂市建設局獲得的其他款項均由長樂市建設局直接劃入融資控制賬戶；未經福州市商業銀行五一支行和長樂市建設局一致書面同意，前述汙水處理服務費等款項不得劃入其他賬戶，若長樂市建設局違反上述約定應承擔賠償責任；福州市商業銀行五一支行未受清償的，有權依法通過拍賣等方式處分質押權利等；福州市商業銀行五一支行處分質押權利時，同意與其他方友好協商，在同等條件下優先考慮將質押權利轉讓給長樂市建設局推薦的第三人；長樂市建設局同意為福州市商業銀行五一支行和福州市政公司辦理質押權利出質登記手續，質押權利擔保的債務得以清償後，福州市商業銀行五一支行和福州市政公司應及時到長樂市建設局辦理出質登記註銷手續。
上述合同簽訂後，福州市商業銀行五一支行於2005年3月25日向被告長樂亞新公司發放貸款2500萬元，於同月30日發放200萬元，於同年4月28日發放300萬元，共計發放3000萬元。被告長樂亞新公司於2007年10月21日起未依約按期足額還本付息，原告曾多次向被告長樂亞新公司、福州市政公司催收借款本金及利息。截止至2012年8月21日，長樂亞新公司尚欠原告借款本金人民幣28714764.43元以及利息（包括借款利息、逾期罰息和複利）人民幣2142597.6元，其中逾期貸款本金為8618098.43元。
【爭議焦點】
1、關於汙水處理項目特許經營權收益權能否出質問題。
2、關於汙水處理項目特許經營權收益權質權的公示問題。
3、關於汙水處理項目特許經營權收益權質權的實現方式問題。
【裁判觀點】
一、汙水處理項目特許經營權是對汙水處理廠進行運營和維護，並獲得相應收益的權利。汙水處理廠的運營和維護，屬於經營者的義務，而其收益權，則屬於經營者的權利。由於對汙水處理廠的運營和維護，並不屬於可轉讓的財產權利，故訟爭的汙水處理項目特許經營權質押，實質上系汙水處理項目收益權的質押。
關於汙水處理項目等特許經營的收益權能否出質問題，應當考慮以下方面：其一，本案訟爭汙水處理項目《特許經營權質押擔保協議》簽訂於2005年，儘管當時法律、行政法規及相關司法解釋並未規定汙水處理項目收益權可質押，但汙水處理項目收益權與公路收益權性質上相類似。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第九十七條規定，“以公路橋樑、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規定處理”，明確公路收益權屬於依法可質押的其他權利，與其類似的汙水處理收益權亦應允許出質。其二，國務院辦公廳2001年9月29日轉發的《國務院西部開發辦〈關於西部大開發若干政策措施的實施意見〉》（國辦發〔2001〕73號）中提出，“對具有一定還貸能力的水利開發項目和城市環保項目（如城市汙水處理和垃圾處理等），探索逐步開辦以項目收益權或收費權為質押發放貸款的業務”，首次明確可試行將汙水處理項目的收益權進行質押。其三，汙水處理項目收益權雖系將來金錢債權，但其行使期間及收益金額均可確定，其屬於確定的財產權利。其四，在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）頒佈實施後，因汙水處理項目收益權系基於提供汙水處理服務而產生的將來金錢債權，依其性質亦可納入依法可出質的“應收賬款”的範疇。因此，訟爭汙水處理項目收益權作為特定化的財產權利，可以允許其出質。
二、對於汙水處理項目收益權的質權公示問題，在《物權法》自2007年10月1日起施行後，因收益權已納入該法第二百二十三條第六項的“應收賬款”範疇，故應當在中國人民銀行徵信中心的應收賬款質押登記公示系統進行出質登記，質權才能依法成立。由於本案的質押擔保協議簽訂於2005年，在《物權法》施行之前，故不適用《物權法》關於應收賬款的統一登記制度。因當時並未有統一的登記公示的規定，故參照當時公路收費權質押登記的規定，由其主管部門進行備案登記，有關利害關係人可通過其主管部門瞭解該收益權是否存在質押之情況，該權利即具備物權公示的效果。
本案中，長樂市建設局在《特許經營權質押擔保協議》上蓋章，且協議第七條明確約定“長樂市建設局同意為原告和福州市政公司辦理質押登記出質登記手續”，故可認定訟爭汙水處理項目的主管部門已知曉並認可該權利質押情況，有關利害關係人亦可通過長樂市建設局查詢瞭解訟爭汙水處理廠的有關權利質押的情況。因此，本案訟爭的權利質押已具備公示之要件，質權已設立。
三、我國擔保法和物權法均未具體規定權利質權的具體實現方式，僅就質權的實現作出一般性的規定，即質權人在行使質權時，可與出質人協議以質押財產折價，或就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。但汙水處理項目收益權屬於將來金錢債權，質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢並對該金錢行使優先受償權，故無需採取折價或拍賣、變賣之方式。況且收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性，故依其性質亦不宜拍賣、變賣。因此，原告請求將《特許經營權質押擔保協議》項下的質物予以拍賣、變賣並行使優先受償權，不予支持。
根據協議約定，原告海峽銀行五一支行銀行有權直接向長樂市建設局收取汙水處理服務費，並對所收取的汙水處理服務費行使優先受償權。由於被告仍應依約對汙水處理廠進行正常運營和維護，若無法正常運營，則將影響到長樂市城區汙水的處理，亦將影響原告對汙水處理費的收取，故原告在向長樂市建設局收取汙水處理服務費時，應當合理行使權利，為被告預留經營汙水處理廠的必要合理費用。
案例評述
1、關於特許經營權收益權在司法實踐和法律規定層面存在的衝突
隨著PPP項目爭議解決實踐的發展，以及國務院及其部分制定的關於PPP的規範性文件逐漸完善，司法實踐對“特許經營權收益權是否可以質押”的爭議處理亦趨於平和。並且隨著相應主管部門、金融機構、法院等一系列機構的共同配合，相關制度的進一步完善，特許經營權收益權質押已經在司法實踐層面得到了一定的明確。但是，在法律法規層面，收益權仍未明確，其尚未被明確列在《物權法》中，現行規定以及上述判例的觀點雖將收益權納入到了《物權法》第二百二十三條第六項的“應收賬款”範疇，但根據我國《立法法》的規定，有權對“應收賬款”的具體含義進行界定或解釋應為全國人大常委會。同時由於質押權屬於擔保物權範疇，應符合物權法定原則，《物權法》雖未明確哪種類型的收費權可以質押，但其第223條第7項明確指出應由“法律、行政法規”規定，而《應收賬款質押登記辦法》部分規章對“應收賬款”的範圍進行了規定，存在對《物權法》進行擴大解釋的可能性，法律層級亦有待商榷。
2、關於特許經營權收益權的法律定位衝突
根據國內學者的觀點，“收益權”是指權利人基於法律的直接規定或者政府的行政特許而享有的就特定的基礎設施或者公共服務等收取費用的權利。[1]而特許經營權收益權是指被授權經營的主體基於此種特許經營而獲得經濟利益可能性的權利，是權利人因獲取追加財產而產生的權利義務關係。根據《應收賬款質押登記辦法》第二條第一部分對“應收賬款”的定義“應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來的金錢債權，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權。”通過文義解釋方法進行辨析，應收賬款可以看作是基於合同而產生的因權利人向特定主體提供貨物、服務或設施而要求義務人付款的權利，應收賬款的客體是已實際產生的債權。而特許經營權收益權僅是一種獲得債權可能性的權利，可以看作是一種債權資格，在權利人未進行追加時，債權並未實際發生，即特許經營權收益權的客體並非實際存在的債權，而是收益權本身, 只不過收益權的實現需要滿足項目建設完成且已投入使用的條件。且收益權的獲得只需要權利人通過合法手段獲得了PPP項目社會資本方的資格即可，即便是項目尚未啟動、權利人尚未向不特定的主體提供公共產品或服務，此時的項目收益權依然存在。因此，將特許經營權收益權納入“應收賬款”範疇在實踐層面雖然可以較好的解決現有爭議，但在法律層面的定性尚待商榷。
3、關於特許經營權收益權質押的設立節點。
根據江蘇省高級人民法院民一庭在2017年10月發佈的《政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》第（五）點“關於PPP收益權質押問題”中的觀點認為：“PPP項目收益權質押的實現不同於一般的權利質押，其權利質押必須在項目建設完成，項目收費經過審批後才能設定。”
根據上文所述，筆者傾向認為特許經營權收益權質押的節點在於權利人獲得收益權後，質權經過信貸徵信機構辦理登記時即可設立，而非在項目建設完成時。
