公基小考点 代理 熟悉的陌生人

一、代理的定义

代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

二、代理的基本特征

(一)代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。

(二)代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。

(三)代理人在代理权限范围内独立为意思表示。

(四)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

三、代理的分类

(一)委托代理、法定代理和指定代理

根据代理权产生的不同分为委托代理、法定代理和指定代理。

1.委托代理。

又称意定代理,即代理人依照被代理人授权进行的代理。民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

2.法定代理。根据法律的规定而直接产生的代理关系,主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定,如父母对未成年子女的代理。

3.指定代理。指定代理,是指根据法院或指定单位的指定而产生代理权的代理。通常适用于两种情况:(1)在民事诉讼中,当事人系无民事行为能力或限制民事行为能力人,而又没有法定代理人的;(2)法定代理人之间互相推诿代理责任的,由法院指定其中一人为代理人。根据《民法总则》的规定,在中国,有权指定代理人的,一是人民法院,二是未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位,三是未成年人或精神病人住所地的居民委员会或者村民委员会。当事人对居民委员会、村民委员会的指定不服的,可以向人民法院提起诉讼,由人民法院裁决。人民法院指定后,被指定的代理人不得自行变更。

(二)本代理和再代理

以代理是否转托他人分为本代理和再代理。

1.本代理。由代理人亲自进行的代理则为本代理。

2.再代理。再代理又称复代理,指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施代理的行为。

(三)显名代理和隐名代理

是否以被代理人名义从事代理分为显名代理和隐名代理。

1.显名代理。所谓显名代理是指代理人所进行的代理行为,必须以被代理人本人的名义进行。比如说房屋中介,二手车买卖,基本上就是居间人向委托人提供信息促成合同的达成。

2.隐名代理。所谓隐名代理,是代理人以自己的名义而不表明被代理身份实施的代理行为。比如隐名购房是隐名代理的一种表现形式。如果被代理人不具备购买房屋的资格或者隐名代理行为违反了法律、行政法规的禁止性规定,则隐名购房合同会被视为无效合同。例如,经济适用房(政府提供政策优惠、限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设、面向城市低收入住房困难家庭供应)是具有保障性的政策性住房,如果被代理人没有购买经济适用房的资格,则购房合同无效。

四、诉讼代理人和诉讼代表人

(一)诉讼代理人

诉讼代理人是指以被代理人的名义在代理权限内实施诉讼行为的人。民事诉讼代理人有以下特点:一是民事代理人是代理当事人进行民事诉讼,案件裁决结果同他没有利害关系;二是民事诉讼代理人参加诉讼的目的是维护被代理人的利益,在代理权限内所为的诉讼行为,其法律后果由被代理人承担;三是民事诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人,而不能代理双方当事人;四是民事诉讼代理人必须是有诉讼行为能力的人。

(二)诉讼代表人

诉讼代表人是指为了便于诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。我国的诉讼代表人制度,是以共同诉讼制度为基础,并吸收了诉讼代理制度的机能。简化了诉讼程序。避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。根据《民诉意见》诉讼代表人的人数为2—5人。 在刑事和行政诉讼中,代表单位参加刑事或者行政诉讼活动的法定代表人或实际负责人,也是诉讼代表人。

(三)二者区别

1.与诉讼标的利害关系不同

诉讼代理人不是当事人,对诉讼标的既没有共同的利害关系;而诉讼代表人本身也是当事人,他与被代表人对诉讼标的有共同的或者相同的利害关系。

2.诉讼行为所要达到的目的不同

诉讼代理人诉讼行为的目的不是为了维护自己的利益,在代理权限内以被代理人的名义进行诉讼;而诉讼代表人所为诉讼行为的目的,既维护自己的利益,也要维护被代表人的利益。

2、产生的根据不同

诉讼代理人是由法律规定或者当事人的委托产生;而诉讼代表人是由同一方当事人推选或者人民法院与之商定产生的。

五、滥用代理权

代理权的滥用指代理人利用代理权损害被代理人的利益。滥用代理权的情况有:

(一)代理人与第三人恶意串通,损害被代理人利益的行为,代理人应当承担民事责任,第三人和代理人负连带责任。

(二)代理人和被代理人知道代理事项违法的行为。

(三)代理人以被代理人名义与自己进行民事活动的行为。(自己代理)

(四)同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为。(双方代理)

六、代理的特殊形式

(一)无权代理

无权代理是以他人的名义为法律行为。是指行为人不具有代理权,但以他人名义与第三人进行代理行为。产生无权代理的原因很多,如未经授权,代理行为超越代理权限的范围中超越部分的代理、原代理权已消灭等。

(二)越权代理

越权代理是指代理人虽然享有代理权,但在实施代理行为时超越了代理权的范围。

(三)表见代理

表见代理,是指虽然行为人事实上无代理权,但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为,其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

表见代理从广义上看也是无权代理。《合同法》第49条规定的:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础,保护善意第三人的合法权益,建立正常的民事流转秩序。

三者关系:无权代理有广狭二义。广义的无权代理包括:(1)狭义无权代理;(2)越权代理和代理权终止后的代理;(3)表见代理。

七、代理权的消灭

(一)代理人或被代理人的自然人死亡或法人消灭

(二)代理人丧失行为能力

(三)设定法定代理的前提消失(如被代理人取得或者恢复行为能力,代理人或被代理人之间的亲属关系或者监护关系因解除收养或离婚等而不存在)

(四)在委托代理和指定代理中,代理期限届满或代理任务完成;被代理人或指定代理机关撤销委托或指定;代理人辞去代理职务等。

八、不能代理的情形

依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。

(一)具有人身性质的民事法律行为。

如立遗嘱、收养子女、放弃继承或放弃受遗赠、缔结或解除婚姻关系等行为不适用代理。

(三)按照双方当事人约定应当由本人实施的民事法律行为。

约稿、预约绘画、预约演出、授课、演讲等特定的人身紧密相联,必须由当事人亲自完成,不适用代理。

【小测怡情】

1.【单选】下列关于代理的说法,错误的是( )。

A.被代理人对代理行为承担民事责任

B.按照双方当事人约定应当由本人实施的民事法律行为,不得代理

C.代理人应以自己的名义实施民事法律行为

D.法律规定应当由本人实施的民事法律行为,不得代理

【答案】 C

【解析】本题考查法律常识。代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。故选C。

2.【单选】下列代理行为中,不属于委托代理的是( )。

A.招标代理

B.采购代理

C.诉讼代理

D.法定代理

【答案】 D

【解析】本题考查法律常识。代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。委托代理包括招标、采购、诉讼,不包括法定代理。故选D。

3.【多选题】根据《民法总则》法定代理终止的情形有( )

A.代理期间届满或者代理事务完成

B.被代理人取得或者恢复行为能力

C.被代理人或者代理人死亡

D.代理人丧失民事行为能力

【答案】 BCD

【解析】本题考查法律常识。民法总则中法定代理终止的情形包括:(1)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;(2)代理人丧失民事行为能力;(3)代理人或者被代理人死亡;4)法律规定的其他情形。在委托代理和指定代理中,代理期限届满或代理任务完成;被代理人或指定代理机关撤销委托或指定;代理人辞去代理职务等。故选BCD。