按語
各級人民法院作出的判決書是我國法律體系實施的重要承載形式，本期判解欄目選取三例典型裁判，即廣東省高級人民法院判處陳傳鈞疑罪從無、山東省歷下區人民 法院判處"北雁雲依”未獲戶籍登記不違法和江蘇省無錫市中級人民法院判令冷凍 胚胎交由所有人雙方父母共同行使監護權和處置權。
三例的典型性各有體現：
第一則如陳興良教授所指出，是"疑罪從無的司法樣本”， 重點評析了判決文書的精彩之處；
第二則在判決書作出前經由案件承辦方逐級請示， 至全國人大常委會作出有關的立法解釋，實系首例；
第三則探討的是在憲法學視野 下，如何理解對新型民事權利的認定和權限劃分。
通過檢視這三則典型裁判，可見 微知著，有助於我們更好地理解運行中的法律實施狀況。
本期判解欄目由陳興良、蔡小雪、王蔚三位老師執筆，首發於《中國法律評論》2015年第4期，敬請關注！
陳興良丨北京大學法學院興發巖梅講席教授對疑罪作出無罪判決，如果後來又發現了能夠被告人犯罪的證據，能否再 次啟動對被告人的刑事追究程序？這裡涉及的是刑事訴訟法中的禁止重複追訴的問題。對此，正如陳傳鈞案判決書所反映的那樣，我國通說還是認同重複追訴的。由此可見，在我國目前的刑 事法治狀態下，理想化的疑罪從無還十分遙遠。我們所能看得見、摸得著的，還是最基本的疑罪從無。
隨著疑罪從無的法治理念獲得普遍認同，在 司法實踐中，疑罪從無的無罪判決也開始出現， 這是值得肯定的現象。目前，一份疑罪從無的判決書在微信朋友圈中刷屏，博得廣泛的讚譽，這就是廣東省高級人民法院（2014)粵高法刑四終字 第127號刑事附帶民事判決書。
因為本案被判無 罪的被告人的名字是陳傳鈞，筆者把該判決書簡稱為陳傳鈞案判決書。這份判決書可以說是疑罪 從無的一個司法範本，其中，法官對證據的分析， 以及無罪理由的陳述，對此後的司法實踐具有示 範效應。
疑罪從無：舊題新話
疑罪從無是無罪推定原則的應有之義，因此， 無罪推定原則是疑罪從無的法理淵源。我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這一規定，我國刑事訴訟法學界一般認為是關於無罪推定原則的規 定。
在筆者看來，這一規定還不能說是對無罪推定原則的直接和正面規定。因為，上述原則主要是確定了人民法院的統一定罪權。當然，這一規定也包含了法院依法判決之前不得認定被告人有 罪的含義，因此可以說在一定程度上體現了無罪推定原則的精神。
無罪推定雖然從字面上看只 是假定在法院判決有罪之前被告人是無罪的，其基本精神則在於舉證責任的分配，即只有控方才有義務提供證明被告人有罪的證據，並經法院確認有效；否則，被告人就是無罪的。這一原則為 刑事證明活動提供了邏輯規則：不能證明有罪，就是無罪。正是在這個意義上，無罪推定與有罪推定之間的界限得以劃分。
有罪推定的邏輯規則是，不能證明無罪，就是有罪。在有罪推定的刑 事程序中，被告人及其辯護人有義務證明自己無罪；否則，被告人就是有罪的。因此，由被告人及其辯護人承擔無罪的舉證責任。從有罪推定原則中，必然推導出疑罪從有的結論。由此可見， 疑罪是從“無”還是從“有”，這是無罪推定與有罪推定的根本分野之所在。
貫徹疑罪從無精神，首先需要正確地界定疑 罪的概念以及對於疑罪的處理方法。疑罪，有實體法上的疑罪與證據法上的疑罪之分。實體法上的疑罪，是指法律適用上的疑罪。這種疑罪起因於對刑法規定的解釋：在行為事實已經查明的情 況下，該行為在法律上到底是有罪還是無罪，因為對刑法條文的不同理解而產生分歧，從而出現罪與非罪之疑。
實體法上的疑罪，主要是一個法律解釋問題。證據法上的疑罪，是指事實認定上 的疑罪。這種疑罪之疑，也就是我們通常所講的事實不清、證據不足。對待實體法上的疑罪和證據法上的疑罪，處理方法還是不同的。例如，有些德國學者認為，在實體法上疑罪的情況下，法 院不是選擇對被告人最為有利的解釋，而是選擇正確的解釋。
當然，在筆者看來，對被告人有利的解釋，一般就是最為正確的解釋。對於證據法上的疑罪，則應適用疑問時有利於被告人原則。 在對犯罪事實不能認定的情況下，適用無罪推定 原則。因此，就證據法上的疑罪而言，毫無疑問應當作出無罪判決。
在我國以往的司法實踐中，對於疑罪沒有有 效的處理辦法，也就是沒有確立起疑罪從無原則。究其原委，筆者認為還是與我國的刑事司法理念有關。
一方面，我國刑事訴訟法在權衡打擊犯罪與保障人權這兩個方面的司法價值的時候，往往 將打擊犯罪放在第一位，而把保障人權放在次要的位置上。當兩者發生衝突的時候，優先追求打擊犯罪是最為正確的選擇。顯然，這樣一種刑事司法理念會偏向於有罪推定，其結果必然導致疑 罪不是從無而是從有。
另一方面，我國刑事訴訟法在證據認定上堅持實事求是原則。在已經查清案件事實的情況下，根據實事求是原則：有罪的作出有罪判決，無罪的作出無罪判決，這個意義 上的實事求是當然是正確的。但在既不能證明有罪，又不能證明無罪的情況下，究竟是作出有罪判決還是作出無罪判決，則難以根據實事求是原則得出明確的結論。
因此，在某些案件中出現了 “疑罪從掛”的現象。也就是說，在某些疑罪中，案件久拖不決，對被告人長期羈押，嚴重侵犯了被告人的合法權利。在這種情況下，如何正確處理疑罪，就成為我國司法實踐中迫切需要解決的 一個重大現實問題。
隨著我國刑事法治的發展，人權觀念的提高， 尤其是近年來各種冤假錯案的曝光，對於疑罪應當堅持從無的理念逐漸被人們所接受。當然，這裡也還是存在某些認識上的模糊。
例如，在對於疑罪應當如何處理的討論中，經常論及錯判與錯 放的關係。通說認為，應當摒棄寧可錯判也不能錯判的做法，而應當堅持寧可錯放也不能錯判。這一論述的結論，即對於不能證明有罪的被告人，應當作出無罪判決，當然是正確的。但在裁判時 不能證明有罪的情況下，即使後來有證據證明行為人確係犯罪人，能說這種無罪判決是錯判嗎？問題在於：錯判與對判的區分標準是什麼？
筆者認為，判決所根據的是裁判時業已查明的事實和 證據。如果裁判時不能查明犯罪事實，即所謂（犯罪）事實不清；或者裁判時有罪證據與無罪證據互見，不能排除合理懷疑，即所謂（有罪）證據不足。在這種情況下，作出無罪判決完全是正確 的，即對判。即使此後發現的證據能夠證明被告人有罪，也不能認為這種有罪證據出現之前的無罪判決是錯判。
此外，對疑罪作出無罪判決，如果後來又發現了能夠被告人犯罪的證據，能否再 次啟動對被告人的刑事追究程序？這裡涉及的是刑事訴訟法中的禁止重複追訴的問題。對此，正如陳傳鈞案判決書所反映的那樣，我國通說還是認同重複追訴的。由此可見，在我國目前的刑 事法治狀態下，理想化的
陳傳鈞案“疑”在何處？
陳傳鈞案判決書展現給我們的，絕不只是被 告人無罪這樣一個結論，而是通過該案，我們可以觀察到我國司法的某些鮮活而生動的細節，它預示著我國刑事法治春天的到來。因此，陳傳鈞 案判決書是一個標本，從中我們可以讀到許多在 法條和教科書中所沒有的內容。
在陳傳鈞案判決書作出之前，該案已經二次 一審和一次二審，歷時四年有餘：從2010年4月23日刑事拘留到2013年9月9日粵高法刑一 終字第455號刑事附帶民事裁定書裁定撤銷原判發回重審，再到2014年4月15日東中法刑二重字第1號刑事附帶民事判決作出無罪判決。
在這期間，經歷了司法機關（公安機關、檢察院、法 院以及上下級法院）之間的何種博弈，我們不得而知。從陳傳鈞案判決書中甚至難以獲知原一審對被告人陳傳鈞的判決結果，從媒體資料上來看，原一審對陳傳鈞是判處死刑立即執行。只是廣東 省高級人民法院發回重審以後，東莞市中級人民法院才對陳傳鈞以搶劫罪判處死刑緩期執行。就這一判決結果而言，已經是疑罪從輕了。
因為，該案被認定的犯罪事實是：陳傳鈞犯搶劫罪而造 成一人死亡，三人重傷。按照這一犯罪結果，如果事實清楚，證據確實，那麼判決結果必然是死刑立即執行。因此，死刑緩期執行的判決結果已經考慮到該案存疑的特殊情況。顯然，重審一審 判決認為，陳傳鈞案雖然存在疑點，但並不影響 對被告人的定罪；只是在量刑上予以適當從輕，留有餘地。
那麼，在陳傳鈞案中，證據是否達到了確實、 充分的程度，足以對被告人定罪呢？這裡涉及的是：陳傳鈞案到底是有疑還是無疑？對此，陳傳鈞案判決書進行了證據的逐項分析，最終得出的結論是：“原判認定上訴人陳傳鈞構成犯罪的證 據達不到確實、充分的證明標準，不能得出繫上訴人陳傳鈞實施本案犯罪的唯一結論，認定上訴人陳傳鈞犯搶劫罪的事實不清、證據不足，原公訴機關指控上訴人陳傳鈞所犯罪名不能成立”。正是這個結論，合乎邏輯地引申出被告人陳傳鈞無罪的判決結果。
本案的特殊性在於：被告人在案發九年以後 才歸案。由於偵查機關沒有妥善保管，本案的兩件主要物證，即現場提取的一把柄、頭分離的紅色鐵錘和一件有疑似血跡的長袖襯衫已經滅失，而且當時也沒有從物證上提取到相關的人體生物 痕跡。
在這種情況下，根據人體生物痕跡的比對而鎖定被告人的可能性完全喪失。也就是說，本案中雖然存在物證，但物證的證明意義不復存在，難以根據物證對被告人陳傳鈞定罪。本案中， 還存在被害人屍體、現場勘查筆錄、傷情鑑定報告等類似的客觀證據，但這些證據只能證明案件確已發生，而不能證明犯罪行為系被告人陳傳鈞所為。也就是說，缺乏犯罪行為系被告人陳傳鈞 所實施的相關性證據。
在司法實踐中，有些司法人員甚至連證明犯罪發生的證據和證明犯罪行為系某個被告人所實施的證據都不能正確地區分。因此，在某些案件中，證據數量雖然多，但能夠證明犯罪行為系某個被告人所實施的證據卻一個也沒有。在這種情況下，怎麼能夠通過證據確定被告人有罪呢？在陳傳鈞案中也是如此。
雖然客觀證據不少，但能夠證明陳傳鈞實施了本起搶劫 犯罪的證據卻由於人為的原因而缺失。對於犯罪的證明來說，物證是最基本的證據，尤其是與被告人具有相關性的物證。這裡的相關性，是指證 據所包含的證據事實與所要證明的案件事實的聯 系。
因此，相關性是證據的某種證明作用。在本案中，屍體與死亡結果發生具有相關性，但與死亡結果系陳傳鈞的搶劫行為所造成則沒有相關性。因此，本案的關鍵並不是犯罪事實是否發生，而恰恰在於是否陳傳鈞實施了該犯罪行為。在其 他案件中，沒有物證而依靠證人證言以及其他證據定罪還有可能。
例如，一起公然誹謗的案件， 沒有物證，僅僅依靠被害人陳述和證人證言等言詞證據也是可以定罪的。但在命案（本案有一人 死亡）中，則必須要有物證。這裡的物證，不僅是指存在屍體等死亡結果發生的證據，而且要有犯罪工具等能夠證明死亡系犯罪行為所造成的證 據。最後，還要有死亡結果系某個被告人所造成 的證據。
在一個正常的法治國家，審判機關定罪的時 候，物證都是較為重要的。除了少數沒有物證的案件以外，凡是有物證的案件，物證都應當提供給法庭。我想起多年以前翻閱香港報紙，看到這樣一則消息：香港警察現場抓獲一名販毒分子， 並從其身上搜查出一包毒品海洛因。
該犯罪嫌疑人隨後被羈押，等待法庭審理。在此期間，因為工作失誤，負責保管毒品的警察誤認為該毒品系已決案件的物證而將其銷燬。在這種情況下，警 方就只能將該販毒的犯罪嫌疑人釋放。當時，看到這則報道我極為震驚，第一個感覺就是：這不是放縱犯罪嗎？
但根據香港的刑事法律，指控被告人販毒，必須將毒品提交給法庭。因為法官並 沒有親眼目睹犯罪嫌疑人販毒，只有當庭見到毒 品，並有抓獲被告人的警察出庭作證，證明該毒品系從被告人身上查獲。在這些條件都具備的情況下，沒有親眼看到被告人販毒的法官，才能認 定被告人實施了販毒行為，因而構成販毒罪。現在，案件還沒有開庭，毒品就銷燬了。
這樣的案件提交給法庭，法官會問：指控被告人販毒，毒品何在？沒有毒品，何來販毒？因此，這種案件 起訴到法庭，無罪是必然的結果。因此，警方自動把被告人釋放了，釋放也是唯一的結局。而在我國刑事程序中，物證完全不受重視。在大多數案件中，物證都不需呈堂，而只要提供一份物證 清單即可。即使物證遺失，也可以一張照片或者一份說明彌補。
因此，偵查機關對物證的保管並不上心。甚至還有在物證丟失以後，以同類物品 替代的現象。在陳傳鈞案件中，公訴機關指控其 在搶劫過程中，使用鐵錘擊打被告人，造成一人死亡、三人重傷。但作為本案重要物證的鐵錘遺失，只有一張照片，而且也沒有從鐵錘上取得與陳傳鈞具有同一性的人體生物痕跡。在這種情況 下，還怎麼能說認定陳傳鈞搶劫的事實清楚，證據確實、充分？
在物證遺失的情況下，陳傳鈞案據以定罪的 證據主要是被告人供述、被害人陳述和證人證言。而這三類證據本身也互相矛盾，難以確認採信。根據陳傳鈞案判決書的分析，被告人陳傳鈞在偵查階段共作出十份訊問筆錄和一份親筆供詞，其 中五次筆錄為無罪供述，五次筆錄及親筆供詞為有罪供述；在起訴階段及審判階段均作出無罪供述。雖然在庭審過程中排除了刑訊逼供，但被告人供述之間的明顯矛盾無法排除。此外，被害人 陳述也存在矛盾。
例如，被害人方清花自述背後受到襲擊沒看到兇手，但卻兩次都辨認出陳傳鈞系兇手。其實，方清花見陳傳鈞來店裡買東西，但並沒有看到陳傳鈞對自己襲擊。因此，辨認只 能表明陳傳鈞案發時到過現場，卻不能證明陳傳鈞就是實施搶劫的犯罪人。
此外，本案不存在犯罪的目擊證人，因此證人證言只能證明陳傳鈞案發時在犯罪現場出現過，而這一點陳傳鈞本人也 不否認。從證人證言內容來看，作案人到底是一人還是二人，各證人之間也其說不一。
在這種情況下，即使是檢察機關在開庭後的書面材料中也承認：“本案在偵查取證工作上存在諸多問題， 主要證據存在重大瑕疵，對陳傳鈞作案不能作出唯一認定”。由此，陳傳鈞案判決書作出無罪判決，是合乎事實與法律的正確之舉。
陳傳鈞案判決書對本案證據的分析可謂有理 有據，有利有節，這是值得充分肯定的。
本案並不是一個有證據證明被告人無罪的案件，而是如同判決書所言，陳傳鈞是否本案真兇既無法證實亦無法證偽。因此，這是一個典型的疑罪。對於 疑罪如何處理，對於承擔本案二審，也是終審的廣東省高級人民法院來說，是一個重大的考驗。
應該說，在一個法治發達國家，這種案件被判無罪是十分自然而又必然的結果。但在我國，面對 這種疑罪，法院與法官卻處於兩難之中。一審法院兩次判決被告人有罪，甚至判處死刑，就是最好的說明。但廣東省高級人民法院在陳傳鈞案中，嚴格把握了法律準繩，堅持證據裁判規則，果斷 地作出了無罪的終審判決。
值得稱道的“本院認為”說理
值得稱道的是，陳傳鈞案判決書在證據分析 的基礎上，作出無罪判決之前，一段以“本院認為” 開頭的說理言詞，受到人們的追捧。這段言詞內容如下：
本院認為，因受制於犯罪的隱蔽性、複雜性 及偵查手段侷限性等諸多因素，本案目前無法通過證據體系還原客觀事實、認定法律事實。在對於上訴人陳傳鈞是否本案真兇既無法證實亦無法證偽的兩難局面下，人民法院應當恪守證據裁判 規則，決不能為片面追求打擊效果而背離“疑罪從無”的刑法（應為法治一作者注）精神。
疑罪從無”並非放縱犯罪，而是對司法公權力的合 理制約和規範使用，是對任何有可能身陷囹圄的公民基本人身權利的有力保障。在刑事科學曰益發達、偵查手段日益精進的時代，本案欠缺的證據鏈條一旦出現新的彌補和完善，司法機關還可 再次啟動司法程序，嚴懲犯罪，以民眾看得見的 方式來撫慰被害方，以法治的精神和途徑來推進公平正義的實現。
這段話當然是正確的，但其實它是不應該 出現在判決書當中的。在《刑事訴訟法》第195 條第3項已經明文規定“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的情況下，對本案作出無罪 判決，應該說是當然之舉。但在本案判決書中，卻還要說這些本來是法治常識的道理，這是十分 可悲的。這隻能說明我國的刑事法治還處在一個初級階段，我們的法律人還任重而道遠。
因此，陳傳鈞案判決書即是我國刑事法治進步的一種體現，同時也是我國刑事法治還處在較低水平的 明證。面對這樣一份疑罪從無的判決書，筆者的感觸是複雜的：既有欣喜，又有傷感，可以說是悲喜交加。當然，我們還是要面對現實，在我國目前這種更偏向於疑罪從有的刑事司法現實中， 疑罪從無的陳傳鈞案判決書帶給我們更多的還是希望。
最後，筆者要向廣東省高級人民法院表達敬意，尤其要向在陳傳鈞案判決書上署名的三位審判員和一位書記員表達敬意，他們是：
審判長向玉生，代理審判員鍾錦華，