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目前，“摇号”招标的方式比较受一些地方政府及行业主管部门的欢迎，有地方甚至出台政府规范性文件，以“加强政府性投资工程建设项目招标投标管理工作的规定”或“关于促进和支持建筑业加快发展的意见”等名义，规定小于一定规模的建设工程项目采用“摇号”招标的模式。
1、 “ 摇号”招标的定义与规模
“摇号”是比较形象的说法，指在确定招标人的时候，招标人不是通过评审（评标）- 定标的传统方式，而是通过类似彩票开奖摇出一个号码，对应确定中标候选人（持有这个对应编号的投标单位），然后由评标委员会进行合规性审核。
正式的招标文件一般称为“固定价格摇号随机抽取中标人”、或者“随机抽取方式确定中标人”、或者“摇号招标方式确定中标人”等。参考部分地方政府相关规范性文件内容，采用“摇号”招标的工程投资最高从3000 万元到5000 万元不等。
2 、“ 摇号”招标的流程特点
“摇号”招标与现行法律法规规定的公开招标流程基本一致，其最大的特点是：
（1）招标人在招标文件中确定固定的合同价格（清单、单价、总价），投标人不需填写清单报价，仅出具招标人报价认可承诺书，同意招标人公布的招标人报价作为投标报价，承诺以招标人公布的清单单价、主要材料价格和单价分析表作为工程变更和计量支付的依据；
（2）开标一般有公证机关介入并主持摇号；
（3）中标候选人及顺序由“摇号”确定；
（4）评标专家在“摇号”确定中标候选人顺序后，对中标候选人投标文件进行审查（主要涉及资格、业绩方面的合规性）。
3 、摇号招标是否具备所“认可”的优点
3.1 预防串通投标
传统意义上的“围标”属于“串通投标”的范畴。串通投标是指在招标投标过程中，违反有关程序所发生的限制竞争行为的统称。如投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价，共同损害招标人或其他投标人的利益（围标）；或者投标人与招标人之间相互勾结，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。
刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。
串通投标主要涉及投标人之间互相协商投标价格，或者招标人与投标人之间达成某种“默契”或“交易”，对于“摇号”招标，招标人已经公开合同价（中标价），事实上不需要投标人“串通投标”来控制价格排斥竞争对手。
但在可能的情况下，某个公司（个人）控制一定数量的合规企业去参与同一标段的“摇号”，以增加“中签”机会，只要控制范围内企业中标，实际施工人都是同一人。从形式上看这已经演变为“借用资质”和“转包”、“违法分包”，事实上减少了其他投标单位的中标机会（概率）。
3.2 预防腐败
在常规的投标活动中，某些投标人为了中标（或提高中标机会），会与招标人、招标代理、评标专家（成员）等之间进行交易，促成自己（或者密切关联的其他投标人）中标，以获得利益。
现实中“摇号”的确客观上阻断了以往常规招投标中的“评标”流程，但是其他与常规招投标活动是一样的，单纯从一个流程上就能够抑制腐败？招投标活动有一个比较长的链条，其他环节仍然存在腐败的可能性。
3.3 摇号结果随机性的弊端
招投标制度设计的一个重要目的就是择优选择中标人，在海外项目招标中大多采用低价中标，因为投标人有担保（负担），其违约代价比较大，国内一般采用经评审的最低投标价法和综合评估法两种评标方法。
“摇号”招标将拼实力的竞争性制度演变为拼运气的摇号，是进步还是退步？目前实践中的3000 万或者5000 万元最高标准是如何确定的？按照这个逻辑推论，是否对于上亿、十亿、或者百亿的项目，我们都可以选择一定资质范围的企业进行“摇号”招标？
笔者曾经参与部分项目的“摇号”招标，在现场有人专门研究同一招标人最近几次的号码出现规律，让人感受到如同进了彩票店，是否应验了“可怜夜半虚前席，不问苍生问鬼神”？
大家不去研究如何搞好工程项目，提升自身在工程领域的竞争力，而是多找符合资质的企业报名领号，而去讨论心灵感应，去研究“大、大、小、小”、“单、单、双、双”？
4、 招投标法律法规的相关规定
4.1 《 中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）“招投标法”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。
虽然“摇号”招标也制定有详细的评标办法并进行公示，有合法的评标委员会，甚至还请有公证机关进行摇号公正。从这些环节看，我们很容易相信“摇号”招标：公开、公平、公正，无可挑剔！未中标的单位是“运气不好，点子背”！
但是从另一个角度分析，招标人在招标文件中公开明确其中标价格（一般按照财评招标控制价下浮一定比率，如7%、8% 不等），投标人按照招标文件内容进行响应投标，在事实上招标人与投标人通过这一行为（招标- 投标行为）已经“谈判确认”了：（1）投标价格；（2）投标方案。
笔者认为，招标与投标活动属于订立“招投标合同”的行为，招标是要约，投标是承诺。从这个角度看，招标人和投标人甚至不用坐到一起“交流”、“磋商”，就通过“要约- 承诺”这样的方式完成“谈判”并且达成一致意见：
中标价格就是招标人提出的下浮一定比例的财评招标控制价，详细投标方案甚至也可能不需要提供（招标人已经规定）。这与相关法规的宗旨是不相符的。
4.2 《 中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“实施条例”）“实施条例”第四十九条规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据”。
评标委员会成员不仅仅需要按照招标文件规定的评标标准和方法，更应遵循“招投标法”和“实施条例”的规定进行评标。在“摇号”招标模式下，评标委员会成员是如何考虑“摇号”投标的规则与现行“招投标法”和“实施条例”之间的关系的？是否只按照地方政府的规范性文件进行评标？
4.3 《 工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称招投标办法）招投标办法在2013 年由发改委联合住建部等共七部委修改颁布（发改委第30 号令），属于部门行政规章。在招投标法、实施条例的规定下，是根据国务院有关部门的职责分工制定的部门规章。
其第五十七条规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人”。
在“摇号”招标中，中标候选人是“摇号”摇出来的，不是评标委员会评标后推荐的。从逻辑关系上讲，摇出中标候选人在先，然后再由评标委员会进行相关合规性审查，与招投标办法中要求的逻辑关系颠倒。
4.4 《 标准设计施工总承包招标文件》（以下简称总承包招标文件）与《简明标准施工招标文件》（以下简称简明招标文件）这两个文件在2011 年由国家发改委联合其他7 部委发布（发改法规[2011]3018 号，属于规范性文件。
由于这个文件受到《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”的指引和授权，效力还是比较高的，应视为实施条例授权的附件。
“总承包招标文件”和“简明招标文件”有完全一致的3 个条款：
（1）使用说明第四条，第三章“评标办法”分别规定经评审的最低投标价法和综合评估法两种评标方法，供招标人根据招标项目具体特点和实际需要选择适用。招标人选择适用综合评估法的，各评审因素的评审标准、分值和权重等由招标人自主确定。国务院有关部门对各评审因素的评审标准、分值和权重等有规定的，从其规定。
（2）6.1.1 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专
家组成。评标委员会成员人数以及技术、经济等方面专家的确定方式见投标人须知前附表。
（3）6.2评标原则。评标活动遵循公平、公正、科学和择优的原则。通过“总承包招标文件”和“简明招标文件”两个文件可以明确：
（1）评标办法有2 个：经评审的最低投标价法和综合评估法，不包括“摇号”招
标的办法，“摇号”招标属于新生事物和规则；
（2）评标是由评标委员会负责，不是公证机关“摇号”负责，是评标委员会先评标再定中标候选人，不是先定中标候选人再交评标委员会审核；
（3）评标原则遵循公平、公正、科学和择优，“摇号”从最大程度去理解仅仅符合“机会均等”的原则，应该属于“平均”的范畴，“平均”无论如何都不能与“公平、公正、科学和择优”划等号。
另外，2013 年发改委联合住建部等共八部委修改颁布《电子招标投标办法》（发改委第20 号令）中也不涉及“摇号”招标的内容。
5 、结语
通过以上分析，“摇号”招标是招投标实践中的新生事物，现行法律法规中未有明确的规定，一般通过地方政府的规范性文件表述，我们认为其合法性和约束力是值得商榷的。
招标投标法非常注重程序的正义，而且对政府部门的行为是严格限制的，应遵循“法无授权即禁止”，地方政府是否可以以规范性文件来“修改”（或“完善”，或“补充”）法律、法规和规章？
我们尤其关注的是招标人与投标人在招标阶段就投标价格达成一致是否符合现行法律法规要求？如果社会普遍认可并接受“摇号”招标的模式，也应尽快修改招投标领域相关法律法规以相适应。
总之，当前招投标实践中招标人及行业主管部门对“摇号”招标应持审慎的态度。
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