近年來，國家積極鼓勵高校科技人員服務企業、加快科技成果轉化，國務院國有資產監督管理委員會、教育部等部門亦提出重點推進高校企業產業規範化、現代企業制度建設、加快高校企業社會化進程，並逐步完善關於高校國有資產管理的規範制度。在此背景下，高校背景企業與社會資本相結合的項目大量湧現，非訴律師在工作中也有越來越多的機會接觸到高校背景企業。筆者結合相關項目的盡調經驗及公開檢索上市公司案例，對高校背景企業法律盡職調查常見問題進行歸納總結。
一、國有資產監督管理方面的合規問題
（一）對於股權變動事項，是否已履行必要的決策程序、權屬是否清晰
根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（以下簡稱“《轉讓辦法》”）第八條，國有資產監督管理機構有權決定或者批准所出資企業國有產權轉讓事項，研究、審議重大產權轉讓事項並報本級人民政府批准。（所出資企業是指國務院，省、自治區、直轄市人民政府，設區的市、自治州級人民政府授權國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業。）第九條，所出資企業有權研究、審議重要子企業的重大國有產權轉讓事項，決定其他子企業的國有產權轉讓事項。第二十六條，所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓。其中，重要子企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構會籤財政部門後批准。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經政府有關部門審批。
根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第二十二條，國有資產監督管理機構依照公司法的規定，派出股東代表、董事，參加國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會。國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司的分立、合併、破產、解散、增減資本、發行公司債券、任免企業負責人等重大事項時，國有資產監督管理機構派出的股東代表、董事，應當按照國有資產監督管理機構的指示發表意見、行使表決權。
根據《教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規程(暫行)》（以下簡稱“《規程》”），教育部直屬高等學校出資的各級國有獨資企業、國有獨資公司有重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈、上市等重大事項的，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。
教育部直屬高等學校出資的各級國有資本控股公司、國有資本參股公司有增加或者減少註冊資本的，依照法律、行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應當按照委派機構指示提出議案、發表意見、行使表決權，並將其履行職責的情況和結果以書面形式及時報告單位或企業。
此外，由於歷史原因，部分成立時間較早的盡調對象存在由他人（包括工會等組織）代持股權的情形，項目律師應通過收集代持協議、支付憑證及訪談有關人員等方式，梳理代持的具體情況（代持人與被代持人、代持比例、原因），並提出合理的解決方案，儘量在盡調對象整體變更為股份有限公司前處理完畢代持問題。例如，天喻信息（300205，SZ）的招股說明書中對歷史沿革中的代持及還原情況進行了詳細的披露。
（二）對於國有股權轉讓，是否進場交易
根據《中華人民共和國企業國有資產法》第五十四條，除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外[①]，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，徵集受讓方；徵集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當採用公開競價的交易方式。
根據《轉讓辦法》第四條，企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，不受地區、行業、出資或者隸屬關係的限制。國家法律、行政法規另有規定的，從其規定。
盡調對象的國有股權轉讓應在依法設立的產權交易機構中公開進行，且轉讓方應當將產權轉讓公告委託產權交易機構刊登在省級以上公開發行的經濟或者金融類報刊和產權交易機構的網站上，公開披露有關企業國有產權轉讓信息，廣泛徵集受讓方。產權轉讓公告期為20個工作日。經公開徵集產生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產權交易機構協商，根據轉讓標的的具體情況採取拍賣或者招投標方式組織實施產權交易。
（三）股權轉讓、增資等事項涉及的資產評估程序是否合法合規
1、評估方法
根據《企業國有資產評估管理暫行辦法》，企業發生產權轉讓等行為的[②]，應當由其產權持有單位委託具有相應資質的資產評估機構進行評估。
根據《國務院國有資產監督管理委員會關於加強企業國有資產評估管理工作有關問題的通知》，“涉及企業價值的資產評估項目，以持續經營為前提進行評估時，原則上要求採用兩種以上方法進行評估，並在評估報告中列示，依據實際狀況充分、全面分析後，確定其中一個評估結果作為評估報告使用結果”。
2、評估備案、核准
根據《國有資產評估管理若干問題的規定》、《國有資產評估項目備案管理辦法》，企業國有資產評估項目實行核准制和備案制。
根據《教育部直屬高等學校國有資產管理暫行辦法》，高校出資企業的資產評估項目備案工作，應由高校審核後報教育部備案。根據《教育部關於進一步規範和加強直屬高等學校所屬企業國有資產管理的若干意見》，學校所屬企業涉及國有股東股權比例變動，要按規定進行資產評估，並將評估結果報教育部備案。
根據《規程》，教育部直屬高等學校所辦企業涉及的資產評估事項，由單位審核後報教育部（財務司）備案。依照產權關係，企業資產評估報告應逐級審核，單位審核後應自評估基準日起9個月內，向教育部（財務司）提出國有資產評估項目備案申請。
（四）盡調對象是否涉及違規擔保
根據《教育部關於做好2009年度直屬高校產業工作的意見》（以下簡稱“《意見》”）規定，學校資產公司不得為其非控股企業提供擔保。
高校背景企業大多數為孵化期、成長期企業，在申請銀行融資時由高校及/或高校下屬股東作為擔保人的情況較為常見，如存在違規擔保的，項目律師應建議盡調對象予以解除。
綜上，項目律師應根據國有資產管理的相關規範性文件，特別是教育部等主管部門及相關高校、高校下屬股東（包括高校資產公司等）的內部具體規則，核查盡調對象歷史沿革中股權變動是否已履行必要的決策程序、進場交易程序、資產評估是否合法合規等事項[中國證監會在津膜科技（300334，SZ）先後兩次的反饋意見中，均要求律師、保薦代表人對發行人歷次增資、股權轉讓的國有股權審批程序核查並發表意見]。如發現盡調對象存在程序瑕疵，項目律師應分析是否對國有資產造成損失，並在協助盡調對象彌補相關程序、清理相關違規行為的基礎上，由有權單位對有關瑕疵的補正進行追認。
二、技術出資問題
與其他類型的項目相比，高校背景企業的股東多為高校教師、科研人員從業出身，以無形資產（專利、軟件著作權、專有技術等）出資的情況較為常見，項目律師應對股東用於出資的無形資產的權屬進行核查，尤其關注該等無形資產是否屬於職務發明[③]、職務作品[④]的問題。
為核查技術出資的資產權屬，項目律師應要求盡調對象提供相關證明資料，核查有關技術成果的形成過程，並通過訪談有關人員、由股東以前任職單位出具確認函對該等資產不屬於職務作品/職務作品進行確認等方式，作進一步核查。
此外，根據《公司法》，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，並應當依法辦理其財產權的轉移手續。因此，項目律師應關注技術出資程序的完備性。
最後，如用於出資的無形資產的評估值是以基於未來收益預期的評估方法得出，項目律師還應關注該等無形資產在出資後實際產生的收益情況。若實際產生收益遠低於評估值，則一定程度上反映出該等無形資產存在高估價值出資的可能，項目律師應提醒盡調對象及其他中介機構對差額情況的合理性進行分析與解釋。如確實存在高估價值出資的情況，盡調對象應要求股東對出資進行補足，儘量避免審核部門日後對於該等無形資產出資的真實性、充足性、合理性、定價公允性提出質疑。
除關注技術出資問題外，鑑於高校背景企業多為科技型企業，建議項目律師亦應重點核查無形資產的權屬情況。例如，在津膜科技案例中，中國證監會反饋意見要求律師核查“發行人核心技術的內容、來源及取得過程，專利的發明人，主要產品的研發和形成過程，是否存在糾紛或潛在風險。發行人與天津工業大學……是否存在共同研發，……為發行人承擔研發費用的情況。核心技術人員的研發成果是否屬於原單位的職務發明”。
（三）股權轉讓、增資等事項涉及的資產評估程序是否合法合規
根據新修訂的《首次公開發行股票並上市管理辦法》（以下簡稱“《首發管理辦法》”），獨立性從“發行條件”章節中刪去，而發行人應當在招股說明書中披露已達到發行監管對公司獨立性的基本要求。因此，發行人的獨立性仍然是發行監管的關注重點。
實踐中，高校背景企業通常與高校或相關科室等單位（以下簡稱“高校單位”）具有“產學研”合作關係，由於企業規範意識不強，容易在資產、人員、業務等方面與高校單位存在混同，在生產經營中對高校單位存在重大依賴（以高校名義申請的財政補貼直接撥付至企業賬戶、企業無償使用高校研發科室、高校代企業墊付保留事業單位編制人員的員工的工資等），或者存在同業競爭的情形。因此，在盡調過程中，項目律師應對獨立性問題尤其關注。
首先，對於盡調對象無償使用相關財政補貼或以補貼採購的設備，該行為既缺乏依據，亦有違公平原則。如該行為未經國有股東對於資產處置的內部審批，在一定程度上存在違反國有資產使用管理相關規定的風險。再者，《首發管理辦法》規定，發行人最近1個會計年度的營業收入或淨利潤不得對關聯方或者存在重大不確定性的客戶存在重大依賴，影響其持續盈利能力。盡調對象無償使用股東資源，存在持續盈利能力、獨立經營能力被監管部門質疑的可能。此外，相關主體之間往往未有對產業合作所涉及的建築物、設備、技術成果的權屬進行明確清晰的約定，存在重大不確定性，不僅容易發生混同的情形，而且存在潛在的權屬糾紛，為盡調對象發行上市帶來重大阻礙。
其次，對於盡調對象確實必要且不可替代的資源，為確保盡調對象的持續獨立經營，應由盡調對象與高校單位簽署使用協議，按公允市場價格計算使用費，保證盡調對象能長期使用相關資源（由其是核心技術、核心資產）。參考案例：在博雲新材（002297，SZ）案例中，因發行人多項核心專利為與中南大學共有，雙方簽署《技術開發合作協議》、《專利技術獨佔許可合同》，保障發行人對核心技術的持續、穩定使用。在津膜科技案例中，控股股東、實際控制人承諾，凡其及其控制的企業及其下屬企業在承擔科研項目過程中形成任何與發行人及其下屬企業的主營業務相關的專利、技術並適用於商業化的，其將優先轉讓予發行人或其下屬企業。
對於非必要、可替代的資源，建議盡調對象採取與非關聯第三方採購的形式，逐步降低與股東的交易數額，提高獨立性。如確需發生關聯交易，應按照公司關聯交易制度由具有審批權限的機構決策通過，遵循“三公原則”（公開、公平、公正），按照市場獨立第三方的公允標準進行定價和交易，並履行包括簽署書面協議、內部決策（關聯董事、關聯股東迴避）等在內的完整程序。
再次，對於同時在相關高校單位擔任職務的盡調對象員工，應在高校單位停薪留職，由其與盡調對象簽訂了勞動合同和保密協議，約定其在盡調對象從事研發工作完全按照盡調對象確定的研發計劃參與具體的研發項目，所從事的研發項目全部由盡調對象提供資金和各種研發條件，研發成果由盡調對象享有全部知識產權[參見天喻信息案例]。對於長期在盡調對象工作的核心技術人員、管理人員，應不再保留事業單位編制身份，專職從事盡調對象的經營運作。
最後，因高校背景企業普遍具有高校技術產業化合作背景，盡調對象可與相關高校單位簽署框架性的《產學研合作協議》，明確約定校企人員兼職、技術合作範圍、合作方式、科研經費分配及費用承擔、技術成果歸屬（知識產權申請、使用、利潤分配、受讓優先權等）等事項，並在具體項目中籤署合作協議。同時，該等協議應該履行股東內部的國有資產管理審批程序。
另外，與獨立性問題相關的是，高校背景企業與關聯方存在同業競爭的情形亦較為多見（如津膜科技案例），項目律師應在盡調過程中予以關注。
四、事業單位編制人員在企業兼職、投資問題
1、根據《教育部關於積極發展、規範管理高校科技產業的指導意見》規定，學校和產業之間建立開放的人員流動機制，實行雙向流動。高校可根據實際需要向企業委派技術骨於和主要管理人員，這部分人員仍可保留學校事業編制。
高校應鼓勵技術持有人和參與成果轉化、產業化的主要人員，以及企業管理人員持有高校控、參股企業的股份。
2、根據《意見》規定，“各校分管產業工作的校級領導可以擔任學校資產公司董事長，其他校級領導原則上應逐步撤出在資產公司的兼職。今後，各校校級領導一律不得在資產公司以外的學校企業中兼職，已兼職的須於2009年6月底前撤出。此後，校級領導仍在資產公司以外的學校企業中擔任職務的，應主動辭去學校黨政領導職務”。
除作為技術完成人，各校領導幹部不得通過獎勵性渠道持有學校企業的股份。
3、根據《中共教育部黨組關於進一步加強直屬高校黨員領導幹部兼職管理的通知》、《直屬高校黨員領導幹部廉潔自律“十不準”》，直屬高校領導黨員幹部不準違反規定在校內外經濟實體中兼職或兼職取酬，以及從事有償中介活動；不準以本人或者借他人名義經商、辦企業。直屬高校校級黨員領導幹部原則上不得在經濟實體中兼職，確因工作需要在本校設立的資產管理公司兼職的，須經學校黨委（常委）會研究決定，並按幹部管理權限報教育部審批和駐教育部紀檢組監察局備案。直屬高校處級（中層）黨員領導幹部原則上不得在經濟實體和社會團體等單位中兼職，確因工作需要兼職的，須經學校黨委審批。經批准在經濟實體、社會團體等單位中兼職的直屬高校黨員領導幹部，不得在兼職單位領取任何報酬。
由上述規定可知，事業單位編制人員並未被禁止在企業兼職、投資，但如相關人員為黨政領導幹部，應注意避免在企業兼職、投資。此外，盡調對象如存在事業單位編制人員在盡調對象兼職、投資的情形，還應符合相關高校單位內部制度規定。特別地，為更好地保持盡調對象人員、機構方面的獨立性，建議長期在盡調對象工作的核心技術人員、管理人員，應不再保留事業單位編制身份，專職從事盡調對象的經營運作（可參考津膜科技案例）。
天喻信息案例：對於自然人股東，如在發行人任職，均在事業單位停薪留職；如在事業單位任職，均與發行人解除勞動合同。自然人股東擔任事業單位人員領導職位，應辭去事業單位人員領導職位。
博雲新材案例：中南大學於2006年10月8日作出《關於同意熊翔等同志停薪留職的決定》，同意熊翔等人停薪留職，不再擔任中南大學任何職務，並同意熊翔等人專職在發行人及其控股子公司工作，但其人事關係和組織關係仍然保留在中南大學。發行人的高級管理人員均專職在發行人處工作，沒有在粉末冶金研究中心和中南大學及其控制的其他企業擔任行政職務。
[①]根據《轉讓辦法》、《國務院國有資產監督管理委員會、財政部關於企業國有產權轉讓有關事項的通知》，下列情形可適用協議轉讓：（1）對於國民經濟關鍵行業、領域中對受讓方有特殊要求的，受讓方的受讓行為不得違反國家經濟安全等方面的限制性或禁止性規定，且在促進企業技術進步、產業升級等方面具有明顯優勢，經省級以上國有資產監督管理機構批准後，可以採取協議轉讓方式轉讓國有產權。（2）在所出資企業內部的資產重組中，擬直接採取協議方式轉讓國有產權的，轉讓方和受讓方應為所出資企業或其全資、絕對控股企業。（3）經公開徵集只產生一個受讓方。此情形下，轉讓方應當與受讓方進行充分協商，依法妥善處理轉讓中所涉及的相關事項後，草簽產權轉讓合同。
[②]（1）整體或者部分改建為有限責任公司或者股份有限公司；（2）以非貨幣資產對外投資；（3）合併、分立、破產、解散；（4）非上市公司國有股東股權比例變動；（5）產權轉讓；（6）資產轉讓、置換；（7）整體資產或者部分資產租賃給非國有單位；（8）以非貨幣資產償還債務；（9）資產涉訟；（10）收購非國有單位的資產；（11）接受非國有單位以非貨幣資產出資；（12）接受非國有單位以非貨幣資產抵債；（13）法律、行政法規規定的其他需要進行資產評估的事項。
[③]根據《專利法》的規定，執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬於該單位；申請被批准後，該單位為專利權人。利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。
[④]根據《著作權法》的規定，公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務範圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。
例外情況：有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（1）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，並由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（2）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。
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