《外商投资法》之“平等”——平等适用、平等对待、平等参与

“平等”是个关键词。本篇涉及平等适用、平等对待、平等参与,第二十二条规定的平等协商确定技术合作条件留待之后的篇目。

“平等适用”支持政策

《外商投资法》第九条规定:“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。”

《外商投资法实施条例》第六条对平等适用的内容做了明确:“政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面,应当依法平等对待外商投资企业和内资企业。”平等适用不应理解为所有政策措施完全相同。例如,对于外商投资企业的外籍员工或者外国投资者,如监管部门在审核身份证明时要求领事认证,应该不属于歧视性措施。目前有些地区试行“承诺即入制”,如湖北自贸试验区的“企业承诺制+容缺审查制”,对于全国范围内投资政策措施的便利化具有示范作用。

这一条的执行注定会引发关注。支持企业发展的各项政策,是否包括补贴?补贴是中国近些年来饱受美欧指责的政府措施,例如美国的301报告就指称中国给特殊企业补贴和资金支持,而如果补贴平等适用于外商投资企业,是否可以在一定程度上消弭此类指责?《外商投资法实施条例》中的“内资企业”,从字面意义上看,应该包括“国企”,那么是否能平等对待外商投资企业和国有企业,应是关注重点。

进而言之,外商投资企业中的中外合资合作等形式,中方出资者是国资还是私人资本、中方出资者的股权比例和实际控制程度,对适用各项支持政策是否会有影响?

又及,《外商投资法》第十三条规定了境内特殊经济区域的试验性外商投资政策措施,其中不可避免包括优惠措施,第十四条又规定在特定行业、领域、地区投资的外国投资者、外商投资企业可以依法享有优惠待遇,是否会刺激新的外商优惠政策措施竞争,而且第十三条、十四条对外商投资的特殊优惠规定是否与第九条所规定的“平等适用”支持企业发展的各项政策相悖?或曰,外商投资优惠措施是否可以反向“平等适用”于纯内资企业?第九条与第十三条、十四条的关系,值得研究。是否将第十三条、十四条视为第九条的例外?而如果是第十三、十四条是第九条的例外,当境内特殊经济区域和特定行业、领域、地区也制定了对内资企业的投资优惠措施,而这些优惠措施在某些方面比给予外商投资企业的优惠,是否也例外于第九条?条款间关系,有待明确。

政府采购中“平等对待”

《外商投资法》第十六条规定,政府采购依法平等对待外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务。外商投资企业是中国企业,其在中国境内生产的货物、建设的工程或者提供的服务属于《中华人民共和国政府采购法》第十条规定的“本国货物、工程和服务”,在政府采购中应该获得平等对待。

《外商投资法实施条例》进一步细化了第十六条,明确了平等对待的具体方面,包括政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面,规定不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定。《外商投资法实施条例》第四十二条进而规定,政府采购的采购人、采购代理机构以不合理的条件对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇的,依照政府采购法及其实施条例的规定追究其法律责任,影响或者可能影响中标、成交结果的,依照政府采购法及其实施条例的规定处理,政府采购监督管理部门对外商投资企业的投诉逾期未作处理的,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

在政府采购的平等对待上,规则还是比较健全的。

“平等参与”标准制定

平等对待还体现在标准制定上。《外商投资法》第十五条规定:“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。”《外商投资法实施条例》进一步明确,平等参与标准制定工作的范围包括“国家标准、行业标准、地方标准和团体标准”,并赋予外商投资企业向标准化行政主管部门和有关行政主管部门提出标准的立项建议权。

《外商投资法实施条例》第四十一条进一步规定,对制定或者实施有关政策不依法平等对待外商投资企业和内资企业、违法限制外商投资企业平等参与标准制定、修订工作或者专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求的政府和有关部门及其工作人员,依法依规追究责任。

值得注意的是,2019年10月22日,中国为进一步优化营商环境颁行了专门行政法规《优化营商环境条例》,重点是“确立对内外资企业等各类市场主体一视同仁的营商环境基本制度规范”,可以与前述外商投资法律制度参照学习研究。