商标权第三十五类“替他人推销”与“批发、零售”的适用问题
广东启盟律师事务所 谢致远
"替他人推销"一词最为人所知的是在《商标注册用商品和服务国际分类》中第35类服务项目中的3503群组。在目前的学界，关于"替他人销售"与"批发与零售"的联系仍存在着争议，最高法也暂时未作出相应解释。那么什么是"替他人推销"呢？"替他人推销"和"批发与零售"有什么联系呢？又存在什么样的争议呢？下面笔者将对此作出一些自己不成熟的理解。
先来说"批发与零售"和"替他人推销"的概念理解问题。"批发、零售"简单来说可以理解成低价买入商品，在法律允许的范围内以较高的价格卖出。重点在于"批发、零售"卖的是一种"商品"；而"替他人推销"可以理解成为他人商品提供的销售服务，包括提供固定的销售场地、为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。重点在于"替他人推销"卖的是一种"服务"。
从这一点看来，《商标注册用商品和服务国际分类》中的"替他人推销"以及"批发与零售"并不属于同类服务。商标局在2004年《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中也说明了"《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于'对商业企业的经营或管理进行帮助'，或者'对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助'，且'尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动'。该类中推销（替他人）的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。"意思是商标局在2004年的表态是"替他人推销"的服务类别不包括"批发与零售"的概念，两者不属于同类服务。那么争议又存在何处呢？
确实，商标局在2004年的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中强调了两者原则上不应当认定为类似服务。但该"批复"属于部门规章，对法院的审判活动并没有直接的约束力，仅仅是供参考。在现实的司法实践中，法院绝大多数情况下 都认定"替他人推销"和"批发与零售"应当至少属于类似服务。那么法院的做法法理上的依据何在呢?
首先需要明确的是，1957年初签订的《商标注册用商品和服务国际分类》当时未将批发、零售作为一项单独的服务类别理由是当时世界的普遍认识是"批发、零售"出售的仅仅是商品而非服务；而其出售的商品上已经拥有了商品本身的商标，出卖人就不应该再拥有自己的商标。而随着经济活动的复杂化，服务种类的多样化。"批发、零售出售的是商品而非服务"这一概念也在逐渐变化，人们不再单纯地将"出售商品的行为"单纯地看作为一个毫无独创性的"出卖"行为。拿"天福"连锁商业集团的便利店经营模式来说，"天福"公司为其旗下几千家加盟店提供专业的销售培训，稳定安全、相对物美价廉的进货途径以及较为完善、科学的规范化经营体系，可以以"天福"的信誉对外承诺其加盟店所售商品的安全。此类销售模式是传统的"批发、零售企业"所无法保证的，所以此类企业的经营模式是具有其独特的价值的，并再不是单纯的"低价买入，高价卖出"。所以此类企业应当享有足以用来担保其名誉的载体——商标权。
那么问题又来了，既然以前的《商标注册用商品和服务国际分类》没有对此类"批发、零售"模式做出分类上的规定，如何给予此类企业商标权呢？
权宜之计是允许此类企业注册第35类"替他人推销"类别的商标权，以第35类作为保护类别。直到上个世纪90年代，包括日、美等六十多个国家已开放在零售业服务上的商标注册。这意味着类似"天福"这样的企业可以得到名正言顺的专属商标权保护。得益于此趋势，2002年我国出台的《商标法实施条例》中便明确了关与商品商标的规定，适用于服务商标。这意味着服务类商标的地位在我国已经得到确认；2013年《商标注册用商品和服务国际分类》第35类新增加了"药品、医疗用品零售或批发服务"的类别，我国的《类似商品和服务区分表》也对此作出了相应的补充，实践中该分类范围的扩大带来的实际效果也不错。对于一般商品的批发、零售问题，我国的审判实践中，法官依然无法直接依据法条的明文规定直接判定"批发、零售"属于第35类商标，但是可以依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第9条、10条、11条中对商标相似的相关判定标准来裁判此类案件。
总而言之，商标权保护有"商标的禁用权大于使用权"的特点。35类商标的内容必须不断完善与丰富才能不断地适应经济活动的变化。相信有一天"批发与零售"也会列入我国的第35类商标的保护范围内。