招商经济和连锁加盟在中国蓬勃发展，蔚为壮观，但实践中却多有创业者因此血本无归。“一日上手经营”、“一月收回成本”、“超低供货价”这些耳熟能详的口号往往令人目眩神迷，加盟的成功与否，与市场状况、变化趋势、店面选址、经营水平及后续服务能力等都有很大关系。赚钱，绝对没有各大APP广告栏里说的那么容易。有感于此，笔者特将特许经营方面的法律问题汇总整理于此，期待能为迷雾中的创业者提供些许帮助。
一、特许经营合同概念
商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
二、特许经营合同法律特征
（一）具备特许人资格是特许人得以与被特许人（也称加盟方）签订特许经营合同的前提。因此特许人必须是适格的，即享受独立知识产权或有资格授权的企业(《商业特许经营管理条例》第三条：企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动)。同时，特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体，自负盈亏，自担风险，不存在隶属关系。
（二）特许经营的核心是特许权的授予。特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权。因此特许经营权的内容是特许经营合同的必备要素。
（三）特许经营要求被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。也就是说特许经营合同中必须要有为达到“统一经营模式”目的而设定的条款。如：被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度、经营模式、企业形象方面整齐划一。
（四）被特许人必须向特许人支付相应的特许经营费用（也称加盟费）。加盟费是被特许人获取特许经营资格的对价，被特许人在交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，因此，加盟金在法律性质上不同于预付款。
三、特许经营与其他类似经营行为的区别
上文说到特许经营的四个典型特征，但在实践中仍存在较易混淆的部分，故笔者再将其与类似经营行为的区别进行探讨。
（一）与“直营连锁”的区别
直营连锁是指连锁公司的店铺均由公司总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。因此，直营连锁的连锁店属于总部所有，而非独立经营的，像我们熟悉的好利来、乡村基、味千拉面、呷哺呷哺、海底捞等都属于这一经营模式。而特许经营中，虽然被特许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配，如在市场计划、经营体系、质量标准、店址选择、经营范围、营业时间等方面。但特许经营的双方当事人仍然是相互独立且可以自行承担法律责任的民事主体。因此，直营连锁不属于特许经营的范畴。
（二）与“特约经销”，“特约代理”，“独家经销”的区别
特约店、代理店、专卖店是基于合同，就附有某一制造商商标的特定商品进行持续性地买入、再卖出，或者受其委托代为经销该产品，生活中常见的体育品牌专卖店即是这一模式。特许经营是总部将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供给加盟商，并由此获得加盟商支付的使用费，是一揽子服务。在特许经营中，必须要确保经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，即总部对加盟店的经营给予全面的指导、援助；在特约店、代理店、专卖店中，也有制造商对其进行指导、援助的，但这只不过是制造商附随商品的批发销售的二次行为，该行为自身通常不能请求支付使用费。也就是说，特许经营中，特许人挣的是加盟费。特约经销中，制造商的主要收入来自后续特约店的持续订货。
（三）与“贴牌生产”的区别
我们所讲的贴牌生产是代工生产的俗称，其英文简称为“OEM”，著名的代工企业包括富士康等。举例而言，加工方（富士康）受需求方（苹果公司）的委托，为其加工生产苹果手机并贴附苹果公司的商标，获取加工费，而自己不享有该产品的销售权。因此，从法律层面上讲，贴牌生产的性质属于加工承揽，贴牌生产中的委托人与受委托人之间是代为加工产品的关系，受委托人只负责加工生产而无权以任何形式擅自销售该产品。对外销售主体以及法律责任承担主体均为委托人，所以这类的纠纷应当以承揽合同纠纷来确定案由而非“特许经营合同纠纷”。但是如果合同中约定，受委托人不仅可以加工生产贴附有委托人商标的产品，而且还可以在一定的区域范围内享受处置权，可以销售该产品，同时受委托人是产品售出后的法律责任承担主体，则受委托人的行为应属于商标使用行为，双方签订的协议应被定性为“商标使用许可协议”。
（四）与“商标使用许可”的区别
特许经营行为中，特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权，其包括但不限于商标使用许可的行为。特许经营行为不但涉及商标的许可使用和商品的购销关系，而且涉及到特许人对被特许人经营模式的控制和管理，目的是形成一种统一化、规范化、标准化的经营模式。为了达到这种统一经营模式的目的，在合同的权利义务条款中往往会约定其为被特许人提供相应的配套服务，包括技术支持、业务培训、物流配送、广告宣传、售后服务等。
在特许经营实务操作过程中，我们在判断案由上要从整体的法律关系性质考虑，如果一个行为只涉及单纯的商标使用许可，那定“商标使用许可纠纷”无疑，但如果许可的是组合的经营资源，如商标，专利，经营模式等，那笔者认为应属于“特许经营合同纠纷”。
四、特许经营合同纠纷司法观点
（一）不具备“一年两店”是否必然导致合同无效
最高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
“一年两店”的法律规定
（二）企业以外的单位和个人签订的特许经营合同效力
最高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。
特许经营权只能是企业授予
（三）被特许人单方解除合同的冷静期确定
《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”此便是“冷静期”的规定。《商业特许经营管理条例》并没有规定“冷静期”的期限，若双方在《服务合同》中也没有约定“冷静期”。参考《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》和《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条的规定，“冷静期”应当是在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前的合理期限。
（四）商业特许经营合同和买卖合同的区分
最高人民法院（2017）最高法民申1302号民事裁定书：商业特许经营合同与买卖合同的区分取决于对权利义务的约定，与合同名称无直接关联。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，甲方与乙方签订的《华鹤木门特许经营合同书》，其前言部分指出，乙方认可甲方是华鹤木门产品、知识产权及相关经营模式的合法所有者，后续部分甲方将其所拥有的相关权利授予乙方特许经营。即涉案合同并不是一个以“甲方转移木门所有权于乙方，乙方支付价款”为主要内容的买卖合同，而是一个以“甲方将其拥有的‘华鹤木门’品牌经营资源许可给乙方使用，乙方按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向甲方支付特许经营费用”为主要内容的商业特许经营合同。
（五）合同仅涉及商标许可内容，未约定统一经营模式，应为商标使用许可合同，并非商业特许经营合同
最高人民法院（2016）最高法民申3368号民事裁定书：特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。从本案看，涉案合同并未就门店的设计、产品形象、店面环境布置、装修风格、展示柜的风格样式等做具体的规定，仅是对商标的使用作出授权许可，故应当认定为商标使用许可合同。
（六）商业特许经营合同双方均有违约行为致合同解除的，各自应当承担相应的违约责任
最高人民法院（2017）最高法民申4156号民事裁定书：乙方加盟甲方的ZOOCOFFEE咖啡店，甲方作为特许人在签订合同前并未按照《商业特许经营管理条例》规定向被特许人书面披露其相关信息，也不具备“两店一年”特许经营资质的条件，在其并未拥有ZOOCOFFEE注册商标使用权的情况下，与乙方签订加盟合同时使用了ZOOCOFFEE，甲方违约在先。但乙方在合同履行中拖欠甲方2015年4、5月货款，在双方发生纠纷时，乙方也未按合同约定，在其认为不适宜继续经营时要求重新选址或停止经营、终止合同，并对加盟店残值进行评估后由甲方优先回购，亦存在违约行为。因此，原判综合双方的违约程度，对造成的损失由原告乙方自行承担40%的责任，被告甲方承担60%的责任。
（七）特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同
在实践中，特许人往往隐瞒其不具备“一年两家”、“未取得商标权”以及“未在商务部主管部门进行备案”的真实情况，那么能否依据《商业特许经营管理条例》第二十三条解除合同呢？笔者认为，上述所列举的三种情况，属于管理性强制性规定，即行政管理手段，隐瞒相关情况不必然被认定为合同欺诈行为，也不必然导致合同被撤销的后果，实践中的案例也证明了笔者的观点。
那么对于被特许人以特许人隐瞒信息或提供虚假信息为由请求解除特许经营合同的，应当综合考虑特许人隐瞒的信息、提供或夸大的虚假信息与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素进行综合判断。
即使是虚假信息，也不一竿子打死
（八）商业特许经营合同中的格式条款
在实践中，特许人占据着优势地位，往往向被特许人提供事先早已拟定好的制式合同即格式条款，这类合同往往包含诸多“霸王条款”。根据合同法相关规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。常见的无效条款包括有“在任何情况下，加盟金均不退还”、“总部的培训老师及开业辅导人员出现工伤，由加盟商负责”、“预留定金不予退还”或“总部拥有对本合同的解释权”等条款，上述条款违背了公平原则，属于无效的格式条款，因此被特许人不受这些条款的约束。
五、管理性强制规定和效力性强制规定
前文曾提到，“一年两店”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效，而“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，则是认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。为何同一部法律之中，都是违反相关规定，带来的结果却不尽相同，这就要从管理性强制性规定和效力性强制性规定的区别讲起。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定: “违反法律, 行政法规的强制性规定” 属于无效合同的情形之一, 强制性规定是指什么呢? 最高人民法院 《合同法司法解释二》第十四条作了说明, 即“合同法第五十二条第(五)项规定的`强制性规定' 是指效力性强制规定”。而后, 最高人民法院 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定, 注意区分效力性强制规定和管理性强制规定, 违反效力性强制规定的, 人民法院应当认定合同无效, 违反管理性规定的, 人民法院应当根据具体情形认定其效力。由此可见, 在法律实务中, 如何认定效力性强制规定和管理性强制规定有着十分重大的意义。
在商业特许经营合同纠纷中，“一年两家”、“特许人对被特许人信息的披露”以及“商务部主管部门进行备案”属于较为典型的管理性强制性规定，违反这些规定并不必然导致合同无效，而是要具体案情综合判断。与之相反的“企业以外的单位和个人不得参与特许经营活动”则是效力性强制性规定，即违反规定则合同无效，特许人需返还相关所得。
综上所述，创业者在选择加盟之前需尽可能全面的对项目进行商业风险和法律风险的评估，若不慎遭遇上述情况，应当第一时间咨询律师，通过合法途径追回损失，最后还是那句老话，入市有风险，投资问律师。
作者简介：郑颖奇，男，中共党员，毕业于西北政法大学，2019年加入陕西乐友律师事务所，热心公益，擅长民商事合同纠纷、股权转让纠纷、劳动争议案件等，讲您身边的法律事，做良心法律人。