摘 要：黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置从属于刑事诉讼涉案财物的 处置，需遵循一般性的规定，但由于涉黑财产来源多元化、形态多样化、犯罪 分子有意 “洗白” 化、组织成员的合法财产与涉黑财产混同，以及涉案财物规模大等特殊性，刑事诉讼对涉黑财产的处置应有一定针对性，但我国刑法、刑 事诉讼法缺少专门性规定。当前， 黑社会性质组织涉案财物处置面临三大难题，分别涉及查清涉案财物的来源、权属、性质、价值的证据难题，涉案财物 处置程序 “空转化”、缺乏相对独立的处置程序等实践难题，涉黑财产认定标准较为原则。应当在全面审查黑社会性质组织犯罪涉案财物的来源、权属、性 质和价值等情况; 准确认定黑社会性质组织的成立时间; 严格把握涉黑财产的认定标准，依法保护组织成员的合法财产; 稳步推进涉案财物审前返还制度， 完善涉案财物先行处置程序，建立相对独立的涉案财物处置程序，对黑社会性 质组织经营性资产要慎用、用好代管、托管措施等方面进一步完善黑社会性质 组织犯罪涉案财物的处置机制。
一、黑社会性质组织犯罪涉案财物处置的特殊性
依法处置黑社会性质组织犯罪涉案财物, 既是当前开展扫黑除恶专项斗争, 依法缴财除根, 防止东山再起的重要组成部分, 也是依法保障公民财产权利, 保障和促进民营经济持续健康发展的重要举措。
黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置，是刑事诉讼涉案财物处置的重要组成部分。2012年刑事诉讼法修改前, 我国规范涉案财物处置的法律规范主要有《刑法》第64条、1996年《刑事诉讼法》第198条及相关司法解释。2012年修改刑事诉讼法, 增加了人民法院应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《刑诉法解释》) 第16章对涉案财物处置问题作了细化规定, “六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 (以下简称“六部委”《规定》) 从解决部门互涉问题角度专门就涉案财物的处置明确了政法各机关的职责, 解决了实践中的部分难题。
需要指出的是, 我国对涉案财物处置的法律规定较为庞杂, 除刑法、刑事诉讼法相关规定外, 还有大量的政策性、指导性文件及地方规范, 如中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》, 中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》 (以下简称“两办”《意见》) , 《公安机关涉案财物管理若干规定》, 《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》, 最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》, 最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》, 等等。上述规范性文件有的具有政策性、宣示性, 对司法实践中如何执行缺少操作指引, 有的突出部门特色、地方特点, 甚至突出部门利益, 其他部门、地方是否执行以及如何执行也存在“打架”现象, 由此导致对刑事诉讼涉案财物处置缺乏统一的标准, 实践中出现一些乱象。
黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置, 一方面从属于刑事诉讼涉案财物处置的一般性规定, 换言之, 普通常见犯罪涉案财物处置中暴露的问题, 同样体现在黑社会性质组织犯罪中;另一方面黑社会性质组织犯罪案件又区别于其他共同犯罪、集团犯罪等刑事案件, 具有一定的特殊性, 涉案财物的处置有其自身特点。笔者认为, 黑社会性质组织犯罪涉案财物处置的特殊性主要体现在以下几个方面:
1.黑社会性质组织犯罪涉案财物包含涉黑财产, 其认定标准具有特殊性
《刑法》第64条原则性规定了涉案财物处置的基本原则, 即“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产, 应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收”。《刑事诉讼法》第245条也有类似规定。上述规定对于普通常见犯罪的涉案财物处置, 由于其来源、权属、性质等较易查清, 执行上述规定并不存在突出难题, 但用之于黑社会性质组织犯罪则面临困惑。根据《刑法》第294条的规定, 黑社会性质组织的经济特征表现为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益, 具有一定的经济实力, 以支持该组织的活动”, 这意味着认定黑社会性质组织, 首先必须具备经济特征;其次, 该经济特征表现为通过实施违法犯罪活动 (如敲诈勒索、强迫交易等) , 或者通过其他手段, 包括合法手段 (如有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式) 获取了一定的经济利益, 具备了一定的经济实力;最后, 所获取的经济利益必须用于“支持该组织的活动”, 即黑社会性质组织只有把获取的经济利益用于“支持该组织的活动”, 在性质上才转化为涉黑财产, 没有用于支持组织活动的部分不属于涉黑财产。
由此看出, 涉黑财产在来源上、获取手段上既可能是非法的, 也可能是合法的, 但必须是用于“支持该组织的活动”。即使来源合法, 只要用于支持该组织的活动, 该部分财产即属于涉黑财产, 与之相对,即使系黑社会性质组织通过违法犯罪活动所攫取的财产, 若没有用于“支持该组织的活动”, 在性质上也不属于涉黑财产。我国刑法、刑事诉讼法均未对涉黑财产认定作出规定, 相关规定多出现在内部文件、会议纪要, 或者相关指导意见中, 效力位阶低, 标准变化频繁。
2.审判阶段黑社会性质组织犯罪涉案财物处置方式具有一定的特殊性
一般说来, 通过刑事诉讼活动对涉案财物进行处置, 属全面推进依法治国的应有之义, 2018年的《刑事诉讼法》第245条第3款明确规定:“人民法院作出的判决, 应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”立法者的意图当然是希望通过诉讼活动确保涉案财物的处置合法, 但审判实践中, 特别是由于下文将进一步详述的因素, 法院倾向于依据《刑诉法解释》第365条第2款规定的“涉案财物未随案移送的, 应当在判决书中写明, 并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理”。在判决书主文部分不对黑社会性质组织犯罪涉案财物作出处置, 或者仅判处并处没收个人全部财产, 例如四川刘汉等人组织、领导黑社会性质组织罪一案, 该案一审判决书主文部分即采此种做法, 或者仅概括表述为“对某某为首的黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益,以及用于犯罪的工具等, 依法追缴、没收”。具体哪些财产要依法追缴、没收, 判决书主文部分不予以明确, 仍由查封、扣押、冻结机关负责处置, 这与普通常见犯罪案件中直接在判决书主文部分对涉案财物作出处置有明显区别。
3.黑社会性质组织犯罪涉案财物处置多由公检法等机关采个案协调方式解决
由于黑社会性质组织犯罪涉案财物处置难度极大, 审判实践中公检法等机关通常依据“两办”《意见》的相关规定, 以个案协调的方式予以解决。这一解决方式与非法集资等涉众型经济犯罪涉案财物处置思路形成鲜明对比。在非法集资犯罪案件中, 根据《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》 (国发〔2015〕59号) 的规定, 省级人民政府是处置非法集资的第一责任人, 在中央层面由处置非法集资部际联席会议作为协调机构, 在地方由各级政府成立的防范和处置非法集资工作领导小组作为协调机构, 按照“三统两分” (统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳) 的工作原则对涉案财物进行处置。黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置在中央和地方层面均缺少类似的协调机构, 完全由公检法三机关根据“分工负责, 互相配合, 互相监督”的原则解决, 目前, 中央和地方均成立了“扫黑办”, 设在同级党委政法委, 统筹各成员单位扫黑除恶相关工作, 但“扫黑办”通常不介入具体个案涉案财物的处置工作, 公检法三机关确实难以就涉案财物处置问题协调解决的, 要在当地党委政法委的领导下予以妥善处置。
2018年1月24日, 中共中央、国务院下发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》, 决定在全国开展扫黑除恶专项斗争, 要求针对涉黑涉恶问题的新动向、新特点, 聚焦问题突出的重点地区、重点行业、重点领域, 持续组织开展扫黑除恶, 全面铲除黑恶势力产生发展的经济基础和社会基础, 达到基层社会治安好转的目标。黑社会性质组织作为有组织犯罪的高级形态, 具备“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益, 具有一定的经济实力, 以支持该组织的活动”的经济特征, 必然涉及大量涉案财物处置的问题;另外, 黑社会性质组织涉案财物来源多元化, 形态多样化, 涉案财物规模大, 动辄上千万元、数亿元, 客观上增加了涉案财物的定性难度, 以及查处涉案财物的难度。鉴于黑社会性质犯罪形态的特殊性及涉案财物的复杂性, 现有立法及规定在执行时尤显不足, 审判实践中对涉案财物处置仍面临各种困惑和难题:首先, 必须查清涉案财物的来源、权属、性质和价值, 这是对涉案财物进行处置的前提和起点, 涉及证据问题;其次, 涉案财物要在公检法等机关移交和执行, 又涉及相关程序运转问题;再次, 涉案财物处置的关键是甄别, 即哪些财物属于涉黑财产、违法所得, 哪些属于案外人财产、被告人合法财产、被害人财产等, 涉及认定标准问题;最后, 涉案财物在处置、执行时亦面临一些具体问题, 亦需要阐明并予以妥善解决。
二、黑社会性质组织犯罪涉案财物的处置困境分析
(一) 涉案财物处置的证据难题
根据刑事诉讼法的职责分工, 侦查机关在侦办案件时, 既要查明犯罪事实, 也要对在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪的各类财物及时采取查封、扣押、冻结等强制性措施。在侦查活动中, 侦查机关为全面查清犯罪事实, 经常采取上述强制性措施, 从而保证及时获取、固定相关犯罪证据。对于普通常见刑事案件, 由于涉案财物来源、权属、性质和价值等较易甄别、认定, 即使查封、扣押、冻结错误, 或者发现与犯罪事实无关, 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第228条的规定, 及时解除查封、扣押等措施, 退还原主即可, 而在黑社会性质组织犯罪案件中, 基于此类案件自身的特性, 实践中涉案财物证据难题非常突出。尽管2018年“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》 (以下简称《2018年指导意见》) 也对依法处置涉案财物作出专节规定, 但一年来的审判实践仍暴露出以下问题:
1.黑社会性质组织犯罪案件证据的特殊性导致侦查机关疏于对涉案财物来源、权属、性质和价值的调查取证
侦查机关办理刑事案件, 首先应当坚持全面取证原则, 依法调取有利于被告人的证据和不利于被告人的证据。基于上述原则, 公安机关在侦办黑社会性质组织犯罪案件时要收集三大类证据:第一类是能够证明该犯罪组织是黑社会性质组织的证据, 包括满足黑社会性质组织四个特征的各类证据材料;第二类是黑社会性质组织及其成员所实施具体犯罪的证据, 此类证据并不是某几起具体犯罪事实相关证据的简单累积, 还要进一步收集黑社会性质组织的组织者、领导者在具体犯罪中地位、作用以及承担刑事责任范围和程度的证据;第三类是对查封、扣押、冻结的涉案财物的来源、权属、性质和价值的全面调查、取证、评估、鉴定。在办案中, 由于涉黑案件被告人数多、犯罪事实多, 波及面广, 法律关系复杂, 侦查工作必须抓住重点,实现重点突破, 这往往导致侦查机关更加重视前两类证据的调查取证,相应也就弱化了对所查封、扣押、冻结的涉案财物来源、权属、性质和价值等的调查取证, 加之侦查机关仍普遍存在重定罪证据倾向, 往往从犯罪构成方面收集证据, 将侦查重点放在个罪以及该组织是否属于黑社会性质犯罪组织上, 对涉案财物方面的证据并不十分关注。即使予以收集, 实践中也很难对涉黑组织及其成员的每一笔财产均做到有证据认定其来源、权属、性质和价值, 实践中经常出现的现象是, 办案机关在对涉案财物采取查封、扣押、冻结等措施时均依法履行了相关手续, 但证明涉案财物来源、权属、性质和价值的证据收集不充分, 或者由于涉黑组织成员有意毁灭罪证、拒不交代等, 致使涉案财物来源、权属、性质和价值难以查清, 这就为之后的司法处置埋下了隐患。
2.当前涉黑财产来源多元化、资产形态多样化、所涉法律关系复杂化等特征增加了调查取证的难度
攫取经济利益、扩充经济实力, 不仅是黑社会性质组织有组织地实施违法犯罪活动的主要目标, 也是其坐大成势, 称霸一方, 实现非法控制并向黑社会组织发展过渡的物质基础。从有组织犯罪发展形态看, 黑社会性质组织初期往往靠暴力起家, 以抢劫、绑架、“看场子” (提供非法保护) 、收取“保护费”、代人讨债、敲诈勒索等方式完成资产原始积累, 待发展到一定阶段, 特别是在一定地区和行业形成非法控制或重大影响以后, 更多采取非暴力犯罪, 通过金融犯罪、组织卖淫、开设赌场、“套路贷”等方式获取经济利益, 或以形式上的合法经营为掩护, 广泛涉足房地产、民间借贷、矿产开发等高利润行业, 并以多种手段排挤、打击竞争对手, 获得垄断地位, 走“以黑护商”“以商养黑”的道路。此外, 我国当前黑社会性质组织犯罪具有“国家工作人员参与其中的现象较为普遍”的突出特点, 黑白勾结、警匪一家决定了黑社会性质组织犯罪的发展规模、速度以及存在的时间长短。黑社会性质组织从成立到案发被查获, 短则数月, 长则数年, 其间黑社会性质组织所获得的一系列经济利益是否应当全部认定为涉黑财产, 或者在什么情况下属于组织成员的合法所得, 难以就每一笔财产作出合理区分。尤其是当黑社会性质组织经济实力达到一定程度和规模后, 往往以合法形式掩盖违法所得, 造成一种财产“来源合法、手段正当”的假象, 增加了对黑社会性质组织经济实力和规模的认定难度, 也为其后认定和处置涉黑财产增加了障碍。
(二) 涉案财物处置的程序难题
2012年修改后的《刑事诉讼法》完善了查封、扣押、冻结财物的处理规定, 如增加“制作清单、随案移送”制度, 并规定“人民法院作出的判决, 应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”等, 有助于杜绝涉案财物未经审判即被随意处置的乱象, 具有积极意义, 但《刑事诉讼法》对涉案财物处置机制的规定仍存在不完善之处, 主要集中在以下方面:
1.涉案财物处置程序“空转化”
刑事案件涉案财物处置难, 就程序而言, 集中表现在程序“空转化”。我国刑事诉讼制度关于涉案财物处置的各种法律规定均建基在“两条腿”走路的思路之上, 即根据《刑事诉讼法》第245条第2款的规定, 对作为证据使用的实物 (如作案工具等) 要随案移送, 接受法庭的调查及处置;对于不作为证据使用的实物 (如账户资金、古玩字画、珠宝玉石、轿车、股票、债券等) , 由查封、扣押、冻结机关保管, 仅随案移送实物清单、照片或者其他证明文件等。但实践中的难题在于, 由于涉黑财产来源多元化、财产形态多样化、犯罪分子有意“洗白”化, 以及涉黑财产与组织成员合法财产的混同等因素, 致使侦查机关在调查涉案财物的来源、权属、性质和价值时面临诸多棘手难题, 侦查机关对于不作为证据使用的涉案财物, 通常仅移送查封、扣押、冻结手续或者清单, 没有涉案财物来源、权属、性质和价值的证明材料, 或者证明材料不确实、不充分, 而公诉机关通常仅针对犯罪事实、证据等进行指控, 没有或者很少就涉案财物的处置问题进行指控, 法庭客观上也难以对涉案财物展开调查并作出处置。鉴于此, 虽然《刑事诉讼法》第245条第3款脱离中国司法实际, 明确要求人民法院应当对所有的涉案财物, 无论移送法院的作为证据使用的财物, 还是没有移送法院由公安机关保管的财物, 均依法作出处理, 但实践中确实难以做到, 故《刑诉法解释》第365条后退一步, 明确规定“涉案财物未随案移送的, 应当在判决书中写明, 并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理”。这就意味着对于没有随案移送的涉案财物, 法院判决中不再作出处置, 仍由查封、扣押、冻结机关负责处理。涉案财物处置程序空转一圈后最终又回到“原点”, 即仍由公安机关作出实质性处置。
2.缺乏相对独立的处置程序
黑社会性质组织涉案财物种类多、价值大, 如组织成员的轿车、房产、游艇、枪支、各类珍贵古玩字画等, 均可能是犯罪所得及其收益, 上述财物是否均系涉案财物及涉黑财产, 组织成员名下账户内的资金及其他非涉案人员账户名下的资金是否均系违法所得或者组织成员转移的资金等, 均需通过法庭调查逐一查清并作出处理。但我国《刑事诉讼法》尚没有关于涉案财物处置程序的规定, 法庭对涉案财物来源、权属、性质和价值的调查完全依附于对案件主要犯罪事实、证据等的调查,没有作为一个相对独立的环节凸显出来。在法庭调查阶段, 实践中法庭基本上不对涉案财物来源、权属、性质和价值的事实、证据展开专门调查, 即便展开调查, 大多数也都是以附带的形式一笔带过, 难以要求公诉机关出示证据证实涉案财物的权属与黑社会性质组织犯罪案件的关联情况, 涉案财物属性的证明标准与指控犯罪事实的证明标准是否应当一致, 实践中也存在不同认识。在法庭辩论阶段, 合议庭也较少组织控辩双方、被害人等诉讼参与人针对涉案财物处置发表相关辩论意见, 导致相关涉案财物的权属难以查清。
3.审前返还制度存在局限
《刑事诉讼法》第245条规定“对被害人的合法财产, 应当及时返还”。《刑诉法解释》第360条明确规定公安机关、检察机关可以在审判前返还财物, 即“对被害人的合法财产, 权属明确的, 应当依法及时返还”。“两办”《意见》对此予以强化, 即“对权属明确的被害人合法财产, 凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的, 公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还”。由此看出, 对于追缴和退赔的涉案财物,经查确属被害人的合法财物的, 应当及时返还, 不必等到审判终结。审前返还有助于及时弥补被害人的损失, 恢复因犯罪所遭受侵害的社会关系, 意义自不待言。但在操作层面, 何谓“权属明确的被害人合法财产”?由谁来判断是否权属明确?没有进入审判阶段又如何认定审前返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行?目前均无定论, 这就导致刑事诉讼涉案财物处置主体实质上是多元的、多部门的, 审前涉案财物的返还既涉及被害人的权利救济, 也涉及被告人合法权利的保障, 由公安机关等不经过司法审查而在审前返还涉案财物, 其程序的正当性不足, 处置程序也缺少公开性和参与性。
黑社会性质组织的经济特征决定了涉案财物的来源复杂, 权属和性质甄别困难, 在审前返还或者处置涉案财物容易产生一些消极后果。实践中已经出现一些组织成员拥有股份的企业财产和家庭财产, 在侦查阶段被处置, 后经法院审查, 认定不属于“涉黑财产”, 意味着此前侦查机关的先行处置行为已造成组织成员合法财产的巨大损失, 侵犯了被告人的合法财产权。一旦出现返还错误就很难通过合理途径追回涉案财物。审前返还缺乏监督、错误返还后难以进行救济等问题, 不利于案件公正处理和公民、法人合法财产权益的保护。可以说, 涉案财物审前返还制度的局限性在涉黑犯罪案件中凸显出来, 弊端也较为明显。
4.先行拍卖、变卖程序尚待完善
“六部委”《规定》及《刑诉法解释》对刑事诉讼涉案财物的先行拍卖、变卖程序均作了具体规定, 即在判决前, 权利人申请出售被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产, 有关扣押、冻结机关认为不损害国家利益、被害人利益, 不影响诉讼正常进行的, 以及扣押、冻结的汇票、本票、支票有效期即将届满的, 可以在判决、裁定生效前依法变现。但依据上述规定, 实践中可先行拍卖、变卖的财物范围十分有限, 仅限于被扣押、冻结的“债权、股票、基金份额”等财产以及“汇票、本票、支票”等有价证券。黑社会性质组织犯罪案件办案周期长, 涉案财物多, 涉案财物的价值随着市场波动而变化, 一些涉案物品折旧得快, 如果仅依据上述规定的财物范围进行先行拍卖、变卖, 则大部分涉案物品难以保值。实践中已经出现查封、扣押的涉案豪华车辆等物品因扣押时间过长导致大幅度贬值等现象, 造成国家或当事人、案外利害关系人等的财产损失。
(三)“涉黑财产”认定标准较为原则, 弹性尺度大, 增加了涉黑财产认定难度
我国《刑法》第64条对涉案财物的处理作了原则规定, 在适用《刑法》第64条有关追缴、没收的条款时应遵循该宪法规范, 即在追缴、没收违法所得、违禁品和犯罪工具时, 不应对犯罪人的合法私有财产形成侵犯。前文已指出, 黑社会性质组织有涉黑财产, 而单纯依据《刑法》第64条的规定, 难以准确认定涉黑财产的范围。目前我国关于涉黑财产的认定, 主要依据2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》 (以下简称《2009年纪要》) ,2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《2015年纪要》) 和《2018年指导意见》。上述三个规范性文件从整体上为涉黑财产的认定提供了规范依据, 但在审判实务中也存在标准较为原则、弹性尺度大等问题。
1.涉黑财产的认定标准仍较为原则
关于涉黑财产的认定, 《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益, 以及用于犯罪的工具等, 应当依法追缴、没收。”该《解释》出台后, 何谓黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益, 实践中存在争议。《2009年纪要》作出了明确解释, 即“在黑社会性质组织的形成、发展过程中, 该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益”。根据上述表述, 涉黑财产必须是在黑社会性质组织的形成、发展过程中聚敛的财产, 且该财产是通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的。
实践中的难题在于: (1) 黑社会性质组织成立后, 通常采取违法犯罪手段, 或者其他合法手段, 或者采取两种手段相互交织的方式获取财产, 所获取的财产混同在一起, 实践中难以甄别。如被告人先后成立多家公司, 资产数亿元, 能够认定用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织生存、发展的费用却不足一百万元, 在认定该组织是否系黑社会性质组织时, 其经济规模应按照其全部资产, 还是按照实际用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织生存、发展的费用计算, 实践中存在争议。(2) 《刑法》第294条规定的黑社会性质组织的经济特征, 明确规定获取经济利益的手段既可以是违法犯罪手段, 也可以是合法手段, 只要将所获取的经济利益用于支持组织的活动, 即在性质上属于涉黑财产。《2009年纪要》的上述规定与刑法规定精神并不完全一致。鉴于此, 《2015年纪要》又对涉黑财产的范围作了列举, 明确规定即使是合法的财产, 实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分, 仍然属于涉黑财产, 从而扩充了涉黑财产的范围。《2018年指导意见》基本上继承了《2015年纪要》的内容, 但该问题并没有得到完全解决, 由于认定标准仍较为模糊, 审判实践中各地掌握的尺度仍不一致。例如, 多名组织成员为公司员工, 公司为组织成员提供的正常工资、奖金、福利、慰问金等, 一方面是组织成员作为公司员工因提供相关劳务所应得的报酬, 另一方面因相关报酬明显超出合理范围而具有犯罪所得性质, 何种情况下可以认定为涉黑财产, 何种情况下不宜认定, 实践中也存在不同认识。
2.涉黑财产与组织成员的合法财产难以准确区分
从世界范围来看, 包括黑社会性质组织犯罪在内的有组织犯罪均面临类似的犯罪组织的非法利益与组织成员的合法利益混合的问题。
“在实践中, 犯罪收益的形态往往不断变化, 而且经常表现为可替代物。例如, 某一账户中的资金, 既可能是由犯罪分子存入的, 也可能是由企业合法发放的薪金, 但是,这些资金一旦混合在一起即难以区分。”针对这一难题, 《2009年纪要》、《2015年纪要》及《2018年指导意见》均试图确定一个涉黑财产的认定标准, 但由于近年来黑社会性质组织的运作模式呈现出新变化, 开始出现以“正当权利”为支持, 以“合法实业”为载体, 以非法运营为本质的运作模式, 带有违法性的“黑色经济”的因素比重下降。此类组织的财产, 既有违法所得, 又有合法所得。一些组织成员为了隐匿、“漂白”犯罪所得, 有意将合法利益与非法利益相互流动, 例如通过合伙、入股、并购等公司经营手段有意将非法所得与其他公司、企业或者个人合法财产混合, 导致审判中难以准确区分涉黑财产与组织成员合法财产、组织成员家庭财产以及公司、企业合法财产。此外, 从纵向看, 由于黑社会性质组织的形成、发展需要一个过程, 其成立前或成立之初的资产尚未支持其犯罪活动, 甚至该组织成立后也有相当一部分收入是合法经营所得, 如何从巨额涉案财物中甄别出这部分合法财产在实践中存在很大争议, 给司法机关处置涉案财物增加了极大难度。
三、黑社会性质组织犯罪涉案财物处置的应然进路
为进一步规范刑事诉讼涉案财物的处置工作, “两办”《意见》提出健全处置涉案财物的程序、制度和机制, 规范涉案财物查封、扣押、冻结程序, 建立办案部门与保管部门、办案人员与保管人员相互制约制度, 规范涉案财物保管制度, 完善涉案财物先行处置程序, 审前返还程序, 明确利害关系人诉讼权利, 完善权利救济机制等, 着力解决“保管不规范、移送不顺畅、信息不透明、处置不及时、救济不到位”等涉案财物处置工作存在的“通病”和“老大难”问题。其后, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部均结合各自职责对“两办”《意见》作了细化规定, 上述规定为依法处置涉案财物提供了指引和参照, 具有积极意义。特别是《2018年指导意见》对黑社会性质组织犯罪涉案财物处置又作出专节规定。法院对涉案财物的处置一方面建立在公安机关调查取证、检察机关依法起诉指控基础之上, 另一方面, 法院的裁判结果又为后续处置涉案财物提供了依据。鉴于黑社会性质组织犯罪案件涉案财物处置的特殊性, 法院在办理此类案件时应特别审慎。
(一) 全面查清涉案财物的来源、权属、性质和价值等情况
黑社会性质组织犯罪涉案财物多种多样, 笔者在办理山东青岛某组织、领导黑社会性质组织犯罪一案时, 该案相关账户里有大额银行存款, 还有大量的古玩字画、珠宝玉石等物品, 也有豪华轿车、私人游艇、海边别墅等动产、不动产, 上述财物虽均属涉案财物, 但是否系被害人的、案外第三人的、企业合法财产, 抑或是涉黑财产, 即需要在全面查清涉案财物的来源、权属、性质和价值等的基础上作出处置。
当前, 侦查机关在移送案件时基本做到了移送涉案财物清单及相关查封、扣押、冻结手续等文件, 但仅有上述清单及证明文件, 法院难以查清涉案财物的权属、性质等事实, 如涉案车辆是否系犯罪工具, 一笔银行账户资金是否系犯罪所得, 还需要在案其他证据予以证实。这客观上需要侦查机关充分发挥职能作用, 主动会同工商、税务、国土、住建、审计、人民银行等部门全面调查涉黑组织及其成员的财产状况。检察院、法院在办理黑社会性质组织犯罪案件时, 对于依法查封、冻结、扣押的涉案财物, 应当全面审查证明财产来源、性质、用途、权属和价值的有关证据, 调查财产的权属情况以及是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他财物。
当前的突出问题在于, 侦查机关穷尽各种侦查手段仍难以查清涉案财物的来源、权属、性质和价值的, 在理论和实践中应如何处理。笔者认为, 应当具体分析难以查清的原因。若系“因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据或者拒不交代涉案财物来源、性质, 导致违法所得以及其他应当追缴的财产难以准确查清和追缴的”, 可以依据《2015年纪要》的规定,对于组织者、领导者以及为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可以并处没收个人全部财产。除上述原因外, 在案证据难以证明系涉黑财产的, 则应当依法予以保护。
(二) 准确认定黑社会性质组织的成立时间
黑社会性质组织的成立时间是认定涉黑财产的起始点, 是查清涉黑财产的前提。组织成立前的财产, 包括组织成员及相关经济实体的财产, 除其后用于支持组织的活动部分, 其余部分均应认定为组织成员及相关经济实体的合法财产, 依法应予保护。
审判实践中, 黑社会性质组织的成立时间在具体个案中并不容易认定。从犯罪成立角度看, 黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性 (非法控制) 特征时才能依法“定黑”, 但黑社会性质组织作为有组织犯罪的高级形态, 其四个特征通常不会同时具备, 一般具有先后性。例如, 非法控制特征是黑社会性质组织的本质特征, 也是黑社会性质组织区别于团伙犯罪、流窜犯罪的根本标准, 充足危害性特征须以组织成员实施违法犯罪活动为前提, 但并不意味着组织成员一着手实施违法犯罪活动, 便具备了非法控制特征。它需要犯罪行为、危害后果在一定区域或者行业内不断发酵, 逐步对该区域或者行业内的群众产生心理威慑, 最终形成非法控制, 即非法控制特征具有滞后性。鉴于此, 《2015年纪要》和《2018年指导意见》均规定了黑社会性质组织成立的时间起点。在认定了黑社会性质组织成立时间节点后, 该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益, 以及组织成立前通过违法犯罪活动或者其他合法手段获取的财产, 在组织成立后用于支持组织活动的部分, 均属于涉黑财产, 均应予以追缴、没收。
(三) 严格认定涉黑财产, 依法保护组织成员的合法财产
《2015年纪要》和《2018年指导意见》均规定了“涉黑财产”的认定标准, 虽然审判实践中标准仍不够清楚, 把握起来仍存在难度, 特别是当黑社会性质组织采取公司化方式运作, 或者组织成员通过其他途径获得的合法财产又与“涉黑财产”混合的, 如何认定涉黑财产, 我国相关立法及司法解释等均未作出进一步明确规定。
总的看来, 在依法处置刑事诉讼涉案财物时, 我们要根据中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的精神, 坚持做到“三区分、三牵连”, 即“采取查封、扣押、冻结措施和处置涉案财物时, 要依法严格区分个人财产和企业法人财产。对股东、企业经营管理者等自然人违法, 在处置其个人财产时不任意牵连企业法人财产;对企业违法, 在处置企业法人财产时不任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分违法所得和合法财产, 区分涉案人员个人财产和家庭成员财产, 在处置违法所得时不牵连合法财产”。
例如, 对于组织者、领导者及组织成员的私人财产, 如房产, 如果没有用于犯罪活动或维系组织生存, 则不能视为黑社会性质组织的财产;现有证据足以证实组织者、领导者通过违法犯罪活动或者不正当手段非法获取一定数额的财产, 其中部分财产用于了购置汽车等作案工具, 或者给组织成员发放工资、支付赔偿费用等, 根据《2018年指导意见》的规定, 可以认定为涉黑财产, 依法予以追缴、没收。如果组织者、领导者本人原有财产, 如轿车一辆, 现有证据难以证实该轿车被用作犯罪工具的, 则不应将该轿车认定为涉黑财产。
涉黑财产与组织成员个人合法财产混合的, 应借鉴我国已经加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的相关规定予以处置, 即“犯罪所得”系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产;如果犯罪所得已经部分或全部转变或转化为其他财产, 则应对此类财产适用本条所述措施 (指没收和扣押) 。如果犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合, 则应在不影响冻结权或扣押权的情况下没收这类财产, 没收价值可达混合于其中的犯罪所得的估计价值。对于来自犯罪所得、来自由犯罪所得转变或转化而成的财产或已与犯罪所得混合的财产所产生的收入或其他利益, 也应适用本条所述措施 (指没收和扣押), 其方式和程度与处置犯罪所得相同。《2018年指导意见》也吸取了《公约》的规定精神, 作出了类似规定。
(四) 完善黑社会性质组织犯罪涉案财物处置机制
1.稳步推进涉案财物审前返还制度
审前返还制度的核心在于明确性和及时性, 而尤以及时性最关乎被害人等权利人的切身利益。修改后《刑事诉讼法》第245条规定:“被害人的合法财产, 应当及时返还。”但对于“及时”的时点认定则存在争议, 有学者认为“及时返还并不意味着在诉讼过程中随时返还, 司法机关应当在作出终结诉讼程序的决定后才能将赃款赃物返还给被害人, 即先定案, 后返还”。这种观点有违被害人权利救济的司法保护初衷, 也有违立法本意。“及时返还”应当理解为在刑事诉讼的任何环节, 司法机关只要查明追缴和退赔的违法所得是属于被害人的合法财物, 都应当及时返还, 无须等到刑事判决生效后再予返还。“两办”《意见》也明确, 对于权属清楚, 且不影响犯罪嫌疑人或者其他利害关系人权益的案件, 可直接由公安、检察机关返还被害人, 对权属是否清楚, 公安、检察机关应该严格审查, 错误返还的, 检察机关应当进行监督并提出纠正意见。可以看出“及时”返还的时点不能也不应该限定在诉讼程序终结后, 有关办案机关在查清财产权属的前提下, 均可依法返还被害人的合法财产。
在存在被害人的场合, “判决前已经发还被害人全部或者部分财产的, 人民法院应当审查先行返还是否合理合法, 尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的, 应当在法庭上查证清楚, 并在判决主文中予以明确”。一般而言, 犯罪嫌疑人或者其他利害关系人对涉案财物的权属、性质等提出异议的, 该涉案财物无论是否作为证据使用, 公安机关、检察机关均应当查明存在争议的涉案财物的来源、权属、性质等, 并随案移送, 公安机关、检察机关不得直接返还。法院经法庭查证, 对涉案财物权属作出裁判后, 有关机关应根据法院判决执行。
2.完善涉案财物先行处置程序
先行处置是以容易毁损、价值易于贬损等特定刑事涉案财物为对象, 于判决前通过拍卖、变卖等方式予以提前处置的措施。我国涉案财物先行处置制度虽经过数次演变, 但“六部委”《规定》将先行处置的涉案财物限定于“债券、股票、基金份额”和“汇票、本票、支票”仍不够合理。为了实现涉案财物的保值增值, 实现“物尽其用”, 维护公民的合法财产权益,在遵循正当程序原则的前提下, 笔者建议适当扩大先行处置的涉案财物范围: (1) 对于势必折旧、贬值且容易毁损、灭失的财物, 如机器设备、汽车船舶等动产, 可以视为“不易长期保存的物品”, 在征得权利人同意的前提下, 可以先行变卖、拍卖等; (2) 对于未必贬值且不易毁损的财物, 如公司股份、知识产权、土地房产、金银珠宝等, 经权利人本人书面同意或者申请, 并经办案机关主要负责人审查、批准后, 可以依法先行变卖、拍卖, 非经权利人书面同意或者申请, 不得先行变卖、拍卖、处理等。
3.建立相对独立的涉案财物处置程序
有学者建议, “庭审中, 应当将犯罪资产的处置纳入庭审内容, 允许控辩双方对被扣财产的性质, 查封、扣押行为的合法性、必要性及合理性等进行调查、讯问、举证及辩论, 最后由合议庭评议后统一作出裁定”。笔者认为, 鉴于涉案财物处置在黑社会性质组织犯罪案件审判中的重要性, 可以参照量刑规范化改革内容, 将涉案财物纳入庭审程序, 建立相对独立的财物处置程序。首先, 检察机关提起公诉时, 应当将已采取强制措施的财物品种、数量、位置等情况列出清单, 移送法院, 且应当同时移送能够证明涉案财物系违法所得, 或者系犯罪工具, 或者系涉黑财产的证据材料, 在起诉书中列明涉案财物的处理意见;其次, 法院原则上应当在庭审中对涉案财物的来源、权属、性质和价值进行法庭调查和法庭辩论, 并在刑事判决中一并对涉案财物作出处理并阐明理由。但是, 涉案财物种类繁多、数量巨大, 难以在审限内查清权属关系并作出处理的, 为了防止刑事案件审判的过分拖延, 可以先作出定罪量刑的判决, 而后再由同一审判组织对涉案财物作出处理。
4.对黑社会性质组织经营性资产要慎用、用好代管、托管措施
黑社会性质组织成立的公司、企业, 在组织者、领导者被采取强制措施后, 如何处置公司、企业的经营性资产也是司法实践中的难点和敏感点。其症结在于, 对经营性资产简单采取查封、扣押、冻结措施, 不利于资产的保值增值, 容易造成其他股东、善意第三人的经济损失;如果要维护作为独立法人的公司、企业的利益, 客观上就需要对经营性资产进行代管、托管, 而代管或者托管后的资产是否属于涉黑资产仍存在模糊认识。
《2018年指导意见》规定了有关机关可以就经营性资产“申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管”。笔者认为, 对于黑社会性质组织的经营性资产要慎用、用好代管、托管措施。首先, 对经营性资产的代管、托管, 应当征得权利人的同意, 择优从具备资质的机构或者公司中选择资信良好的作为代管方或者托管方, 相关制定或者委托程序要坚持公开、透明原则, 避免暗箱操作, 或者利益输送;其次, 代管方或者托管方应当尽善良管理人的注意义务, 避免因经营管理不善导致相关资产的流失或大幅贬值;最后, 对经营性资产的代管、托管不得影响对涉黑财产的处置。部分经营性资产经法定程序认定属涉黑财产的, 应当依法追缴、没收。
四、结语
财产权是公民基本人权的重要组成部分, 是公民享有自由权、平等权和人格尊严的物质保障。我国《宪法》第13条明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。既包含被害人的合法财产不受侵犯, 也包含被告人的合法财产不受侵犯。对涉案财物的处置不仅关乎被告人的财产权利, 也关乎公权力行使的正当性及司法公信力的维护。在现代法治国家, 对涉案财物的处置, 包括采取查封、扣押、冻结措施等均应极为审慎, 且须遵循正当法律程序。《刑事诉讼法》作为被告人权利的“大宪章”, 理应在处置涉案财物时确立明确的“界碑”和正当法律程序。
2018年11月1日, 习近平在民营企业座谈会上的讲话中指出，要“保护企业家人身和财产安全”。2018年11月13日, 中央政法委秘书长、全国扫黑办主任陈一新主持召开全国第三次扫黑办主任会议, 要求认真学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神, 把专项斗争置于经济社会发展大局中来谋划, 把扫黑除恶与维护市场经济秩序、保护民营企业发展结合起来, 把握好法律政策界限和执法、裁量尺度, 维护良好的投资发展环境, 保障和促进民营经济持续健康发展。当前全国开展扫黑除恶专项斗争, 肩负着完善追缴、没收、判处财产刑机制, 着眼打深打透, 彻底摧毁黑社会性质组织经济基础的使命, 同时, 也要严格遵守罪刑法定原则, 严格按照正当程序处置涉案财物, 在遵循法定程序的前提下, 有必要将各类法律、政策性规范文件细化为具体的办案指南, 进一步规范办案方式, 确保黑社会性质组织涉案财物处置始终在法治轨道上稳步进行。
来源：《中国刑事法杂志》，2019年第1期、刑事法律事务
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