一场突如其来的新冠肺炎疫情在武汉暴发，在全国肆虐，传播速度之快、范围之广、危害之深，完全出乎人们的想象。保险业反应迅速，为抗疫医护人员等各类社会群体赠与保险，受到了欢迎和关注。截至2020年2月24日，保险业向抗疫一线人员赠与保险总计保额达到11.58万亿元，数据相当可观。究竟，保险公司是否有权赠与保险，我们一起来讨论。
撰文：戴宏坤
点击链接查看详情
重磅|“中国保险鼎峰108将”遴选正式启动
回顾赠与保险的背景事件
一场突如其来的新冠病毒肺炎疫情在武汉暴发，传播速度之快、范围之广、危害之深，完全出乎人们的想象。好在国家英明决策，果断封城，才避免了疫情的进一步扩散。
疫情发生后，银保监会下发通知，要求各保险公司可以在风险可控的前提下适当扩展保险责任，以在疫情防控关键期发挥保险保障作用。据不完全统计，先后有80多家保险公司赠送各种保险产品，保额由10万元到100万元不等，保险期限有1个月、3个月，甚至半年或更长。还有不少保险公司，基于疫情对现有保险合同进行了责任扩展。
根据银保监会2020年2月24日公布的数据，保险行业累计向抗疫一线人员捐赠了总计保额11.58万亿元的保险保障。
根据中国保险行业协会披露
截至2020年3月27日，保险行业抗疫专属理赔累计155747件，累计赔付金额2.79亿元。人身保险公司方面累计赔付1.77亿元，财产保险公司方面累计赔付1.02亿元。保险行业捐款、捐物累计达3.76亿元。
关于保险赠与，国内保险公司二十几年前就有赠与保险的案例，并以此作为自我宣传的广告，例如，XXX保险公司赠保险给运动员冠军。对于保险公司赠与保险的行为，笔者一直持怀疑的态度，这次大规模的保险赠与行为，促使笔者对此展开深入研究，并与有关保险专家进行沟通和探讨。
其实，对于这次保险公司大规模的保险赠与行为，在国内学者和专家中也产生了截然不同的声音。
例如，中国保险学会法律专业委员会主任、和泰人寿保险股份有限公司总裁李玉泉认为：
· 保险合同是等价有偿合同，“没有对价，就没有保险”。不交保费，保险合同难以成立，也不构成保险。
· 保险是“一人为众，众为一人”，是建立在大数法则和概率论基础上的，必须通过风险评估、确定概率、厘定费率、测算保费，以保费为基础建立保险赔偿或补偿基金，没有保费，保险就是无源之水、无本之木。
相比之下，中国银保监会广东监管局副局长、现借调任银保监会法规部副主任刘学生则认为：
赠送保险和其他赠与财物或服务一样，在法律行为性质上并没有特殊性。就此种行为，无论是合同法还是保险法，都无禁止性规定；既不违反公序良俗，也无其他法定无效条件约束，法无禁止即可为。只要保险公司解决赠送的成本问题，赠送保险在保险法理上就是可行的（刘学生，《保险理论与实践》. 2020年. 第3期）。
中国人寿金融研究院资深研究员卫新江则认为：
· 赠送保险可能有损股东、现有保户和公司的利益。
· 赠送行为未必符合上市公司监管和股份公司法人治理的要求。
作为保险学者、原中国保监会消费者权益保护工作监督员和法律工作者，笔者尝试从保险基本原理和法律规定出发，分析保险公司的保险赠与行为（仅限于人身保险），与各位同仁探讨。
立足赠与行为谈相关法律规定
1、什么是赠与？
“赠与”是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为，这种行为的实质是财产所有权的转移。赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同（或口头合同等其他形式）。法律术语称这种合同为诺成性合同，顾名思义就是只要“承诺”就可以“成立”。
赠与合同是典型的无偿合同和单务合同，即赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务既可获得利益，这一合同关系导致合同双方的权利义务严重违反公平和等价有偿的交易原则。
2、保险是否可以成为赠与标的？
《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”所以，可以赠与的标的应该是“自己的财产”，也就是属于自己所有并可以支配的财产。
我国许多学者认为，赠与合同移转的是标的物之所有权。因此，赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券，同时还包括各种无形资产，例如知识产权、股权等，当然也包括像发生事故后保险公司给予被保险人经济补偿的索偿权利。因此，笔者认为，保险可以成为赠与合同标的。
3、谁可以成为保险赠与人？
我国《保险法》第10条规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
保险赠与就是在投保人与被保险人不是同一人的情况下，由投保人支付保险费，与保险公司签订保险合同，而保险索偿权益则由被保险人享受的行为，也就是只有投保人可以成为保险赠与人。
那么，保险公司能不能成为投保人呢？显然不能，保险公司自己作为投保人与自己签订保险合同，从法理上就讲不通。因此，保险公司赠与保险只能通过免除投保人应缴纳保险费而实现。但问题是，保险公司能不能免除投保人的缴费义务而赠与保险呢？（下节做进一步探讨。）
溯源保险基本原理
● 传统上保险具有互助性功能，但现代保险互助性功能被弱化。
现代保险的最早形式源于海上保险。公元前900多年，在腓尼基人居住的罗得岛，由于贸易发展较快，逐步形成了一些惯例，并制定了法规。《罗地安海商法》规定“凡是为减轻轮船载重而抛弃的货物，如果是为了全体利益而做出牺牲，应当由得益各方分摊归还”，意即一人损失，其他受益人要给予补偿。
保险的萌芽状态是以经济补偿为目的的互助合作组织，即由一些有共同要求、面临同样危险的人组成，以预交分摊金的方式建立后备金来补偿意外损失。对于同一保险险种设立一个资金池，投保人统一支付保险费到该资金池，根本目的是团体共济。
笔者认为，从传统意义上讲，保险公司是保费资金池的管理者，而不是保费资金的所有者，例如互助保险公司、船东互保协会，正因为此类保险公司不是保费资金的所有人，保险公司无权赠与或免除本来应支付到保险资金池的保险费而赠与保险。
但是，随着公司法的逐步完善，建立在现代公司法基础上的保险公司与过去传统的保险公司相比较，在法人治理结构上发生了变化，其对应的现代保险制度的理念也随之发生了变化。
现代保险公司是严格建立在《公司法》规定基础上的，具有独立的资产，即需要符合最低注册资本金的要求，例如，我国《保险法》第69条规定，保险公司最低注册资本金是实缴货币资本2亿元人民币。因此，保险资金池的资金首先是保险公司的自有资金，而不是投保人缴纳的保险费，从这个角度讲，现代保险的互助性功能弱化了。
● 传统上保险是一种风险分散机制，但现代保险公司是风险交换中心。
保险是社会公共秩序有序稳定的重要工具之一，是集合、分散危险于保险公司从而为被保险人偶然发生的损失提供损失补偿或给付保险金，即集合众人财力救助个人于危难。
尽管现代保险公司是独立法人，有自己的自有资金，但是投保人所交纳的保险费仍然是主要的保险金来源，如果允许保险公司随意赠与保险，就使得被赠与人在未交纳保费的情况下享受了别人交纳保费所带来的保障，与保险设立的初衷相违背。
对于保险共同体而言，保险费是建立保险基金的源泉，保险人是否有偿付能力，取决于它所收取的保费总额是否能够弥补它所承担的全部赔偿责任。保险是预防、转移、集合危险的集合体，但要获得这种预防、转移、集合危险的效果必须支付相应的对价，以使被转移、集合者有能力承担危险所带来的损害。而赠与无形中增加了保险人所要承担的风险，削弱了保险人承担危险的能力，甚至造成无法履约的后果，因此保险公司的保险赠与行为必须在确保承付能力的前提下，受到严格监控和限制。
● 保险费厘定应遵循科学原则。
一个合理的保险险种费率是建立在科学的精算基础之上的。在厘定保险费时，不可能给保险赠与留出一定空间。新冠肺炎属于罕见的流行病，在厘定费率时不可预见，所以不在保险承保设计范围之内，更不可能事先给新冠肺炎疫情期间的抗疫医护人员和特殊人群的人身保险赠与留出空间。
对于某一人身保险险种或保险产品，在保费厘定时，对于同等风险的被保险人其基本费率是等同的，但因为被保险人个体存在差异，因此保险费应当根据风险大小而有所调整，保费与风险成正比。
而对于抗击新冠肺炎的武汉医务工作者或特殊人群而言，其暴露感染风险极高，患病后果也往往十分严重，当他们成为被保险人时，保险公司很有可能面临巨额保险赔款。即使保险公司愿意担负起社会责任，冒风险承保，也应当按照费率厘定原则收取相应的高额保费。而免费保险赠与无疑损害了其他被保险人的利益，损害公平原则，增加了该保险资金池入不敷出的风险。
● 保险承保的是意外事故、意外风险，而不是确定的风险。
对于确定发生的风险或事故，保险公司应当采取合理措施，谨慎评估风险，不予承保或提高保费。在新冠肺炎疫情大面积暴发且短期内无法消除的现状下，新冠肺炎就是一个确定的风险，在此情况下，保险公司不但不拒保或提高保险费，反而免费赠与保险给医护工作人员或其他特定人员，这种做法打破了保险资金池的风险平衡，明知不可为而为之，陡然增加了风险，损害了原有被保险人的利益，完全违背了“承保意外风险”的保险基本原理。
比对我国有关法律、法规
对保险赠与的规定
● 保险具有社会公益性。
我国《保险法》第4条规定，从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。保险是建立在“我为人人，人人为我”这一理念基础之上的一种风险分散制度，其基本原理是集合风险、分散风险，根本目的是团体共济。以众人协力、合理分摊为基础，即为保险公益性的体现。保险的公益性，不仅仅体现在注重保险业的社会责任或公共责任、修正保险公司过分追求盈利性的弊病，还表现在保险本身在社会生活中应发挥稳定社会秩序，促进社会和谐的作用。赠与保险，似乎就与众人协力、合理分摊的基本原理相违背（吴兆如，易文祯，《无偿保险赠与研究》，《法制与社会》. 2011年. 09（中））。
2015年1月23日，原中国保监会就人身保险赠送行为发布了《关于规范人身保险公司赠送保险有关行为的通知》（保监发〔2015〕12号）。
该通知的第2条规定：
人身保险公司赠送的人身保险产品仅限于意外伤害保险和健康保险，且保险期间不能超过1年。对每人每次赠送保险的纯风险保费不能超过100元，以公益事业为目的的赠送保险不受此金额限制。
第3条规定：
人身保险公司赠送的人身保险产品应当符合《人身保险公司保险条款和保险费率管理办法》的有关规定。显然，本次保险公司赠与保险集中行动中，违反了该通知的有关规定。保险公司为感染风险极高或者明知已经感染的新冠肺炎抗疫医护人员和特殊人群免费赠与保险，不仅损害了其他被保险人的利益，也损害了保险公司的股东利益，属于违法、违规行为。
● 保险具有有偿性。
保险合同的有偿性具体表现在，保险人收取保险费的对价，是承担相应的保险责任，而被保险人要获得保险保障则必须以投保人交纳保险费作为对价（贾林青．保险法．中国人民大学出版社．2007 年版．第 110 页）。我国《保险法》第2条规定，本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险合同的双务有偿性特征使得赠与保险的合理性受到质疑。因为赠与保险使得被赠与人在没有支付对价的情况下得到了保险，没有付出义务而获得保障，与保险合同双务有偿性相违背。保险费交纳，是保险合同成立后投保人应当履行的合同义务。在保险合同中，当事人的有些权利是不容放弃的，比如保险人放弃合同约定的收取保险费的权利，因其有悖于保险原理（黎建飞，王卫国．保险法教程．北京大学出版社．2009 年版．第 82 页，第 19 页）。同时，也损害了保险公司股东的合法利益，属于违法行为。
● 人身保险投保需要履行严格的法定程序。
根据我国保险监管机构的有关规定，投保人身保险，必须进行面签等严格程序。
例如，我国《健康保险管理办法》第39条规定：
保险公司销售健康保险产品，应当以书面或者口头等形式向投保人说明保险合同的内容，对有关事项做出明确告知，并由投保人确认。
以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。
在投保人或被保险人被隔离的情况下，如何取得投保人的合法投保手续；按照我国《保险法》第16条规定如实履行告知义务，又如何征得被保险人的同意，这是个尖锐的法律问题。保险公司不能因为疫情而豁免投保人或被保险人遵从法定手续的义务，否则投保无效，保险合同并不成立。保险公司明知不可为而为之，违反了审慎原则，保险监管机构也不应当默许这种做法，因疫情的特殊背景而为违法行为开绿灯。
结 论
合法、合情、合理提供赠与保障服务
· 银保监会法规部副主任刘学生认为，只要保险公司解决了赠送的成本问题，赠送保险在保险法理上就是可行的。对此，笔者部分认同，部分不认同。
首先，保险公司赠与保险免除了投保人缴纳保险的义务，但是按保险原理，该部分空缺的保险费仍然需要有人代为交纳，因此笔者同意刘学生副主任关于需要解决该部分赠与保险对应的“成本”问题的观点。但是，笔者认为，既然保险公司赠与保险，显然保险公司是赠与人，保险公司必须得以自己可以支配的自有资金来支付这个保险“成本”。另外，保险公司支付的这个“成本”，也需要遵循保险基本原理，根据风险程度来交纳，不能因为自己是保险公司本身而打折扣。
其次，在疫情肆虐，存在几乎确定性赔付风险的情况下，保险公司应根据行业惯例不予承保。因为此时支付的保费“成本”无法弥补保险人“巨额赔付”的风险支出。如此，保险公司承保就违反了公平原则，违背了保险基本原理。
· 也有的学者持“保险公司通过保险资金投资功能，保证足够的偿付能力”观点认可保险公司赠与保险，笔者也同样存怀疑态度。
首先，保险资金运用与承保是两个不同的概念，保险公司能不能赠与保险首先涉及的是承保问题，我们不能以“偿付能力”概念偷换“保险赠与”概念。
其次，对于保险资金运作，客观地讲，任何公司都无法保证保险资金投资必然盈利，或者盈利能覆盖保险赔付。投资就有风险，国际上保险资金运作失败的案例比比皆是。我们不应期望通过保险资金运作来解决保险赠与的“成本”问题，遵从保险基本原理才是正解，否则就是本末倒置。
中国保险学会法律专业委员会主任、和泰人寿保险股份有限公司总裁李玉泉和银保监会法规部副主任刘学生都赞同由保险公司内部员工筹款，为抗疫一线的医护人员购买保险的做法。笔者认为，这在法理上是可行的，在遵循保险原理的前提下也赞同这一公益做法，但这已不是保险公司本身的保险赠与行为，不属于本文讨论的范畴。
根据以上分析，笔者认为，一般情况下保险公司是可以赠送保险的，但是是有条件的，并且需要限制在一定范围之内，即保险公司的偿付能力不能因此受到影响，保险的基本原理和法律法规应得到遵守。我国保险公司在今年新冠肺炎肆虐的背景下集中性的、大面积的赠与保险行为，不仅违反了《公司法》中公司法人治理的一般性规定，更是从根本上违背了保险基本原理，进而一方面违反《保险法》的规定，另一方面也违反了投保人身保险的程序性要求和保险公司赠与人身保险的有关规范性要求，不建议提倡，更不应当鼓励。
保险是舶来品，在国外已经发展了几百年的时间，而在我国发展只有短短几十年时间，因此我们对保险的理解难免存在片面性，甚至错误认识，包括我们最初的《保险法》和《海商法》条文中都存在一些疏漏。只是后来随着许多国内学者到国外进修，国内同行与国外同行和专家教授进行沟通交流等，国内业界对保险理念有了更准确、更深入的认识，一步步修正和修改了一些保险法律、法规条文，国内保险业日趋成熟，并与国外逐步接轨。
对于突发的新冠肺炎，笔者建议，采用目前国际上比较普遍的做法，即在现有保险的基础上扩展保险承保范围，升级保障范围和服务，提供额外补贴等，而不是采用保险公司赠与保险的做法。
本文无意去批评和质疑保险公司的社会责任和担当初衷，只是笔者认为，保险公司凡事仍须遵循保险行业的客观规律，追求保险的本质和本源要求，依法、依专业办事，减少随意性，提高诚信度，提高业务合规性，长期来看，方能赢得广大保险客户对保险公司的信任。
（作者：戴宏坤1989年毕业于中国对外经济贸易大学，1991年毕业于英国皇家保险学院，1992年成为英国皇家保险学会ACII会员，2012-2016为原中国保监会保险消费者权益保护工作社会监督员，现为中伦文德律师事务所合伙人）
End