戏言戏语：
首先，我先讲下目前隐私法律工具的缺陷和困境，再谈一谈背后的政治缘由。先谈美国，再谈咱们和其他国家。
大家都知道，除了自我救济以外，国家能提供给公民救济的方式大致可分为两类：行政和司法。我就分别从这方面掰扯掰扯下。
先说违约责任，判定互联网公司违约而导致隐私侵犯的前提是违反合同，而Privacy Policy在美国到底是否属于合同？在Dyer v. Northwest Airlines Corporations, 334F. Supp. 2d 1196 (D.N.D. 2004)一案中，法院认为：公司broad statements of company policy不能算是单方合同，导致Privacy Policy是否为合同成为美国判决中一个悬而未决的争议。也就是说用户寄希望于违约责任来伸冤——您俩间得有个合同先不是？
我个人认为未来认定其为合同比较困难，一方面PP被认定为合同有导致滥诉的风险，倘若谷歌调整下PP就会意味着十几亿用户都可以主张其违约——没有哪个法院的被告席可以坐下这么多人。另一方面FTC多年依据PP进行执法已经熟车熟路，到时候去调合权力分配也是一麻烦事儿。
就算认定PP为合同了，但你还需要举证企业的违约导致了实质性损害，就算集体诉讼可以选出代表去坐在原告席，隐私侵害大多是精神性损害，几千万用户的精神伤害怎么叠加？
总结一句话：互联网企业经营方式使得传统司法工具非常难堪，很难适应新的情形。这就是为什么前几日和几位同仁一起讨论，大家都同意，通过传统司法手段来实现隐私侵害救济在美国越来越难。
那行政救济呢？好歹FTC（联邦贸易委员会）这么个大衙门在，总不能坐视不管吧。
并不尽然，首先阐明下FTC最主要职责是什么：FTC的主要任务是保护消费者免于因市场反竞争、欺诈和不公平行为的侵害[ii]。所以FTC并不是专职隐私保护的行政机构，只有当企业实施了如上行为后致使用户隐私受侵害，才能予以干预。这就解释了为什么：
1、 FTC主要依据section 5来执法，这就是为什么它只能审查互联网公司的Privacy Policy里是否存在欺诈许诺，例如Snapchat的PP里许诺用户上传内容可以“阅后即焚”，然而实际上技术上做不到而被其他用户下载、截屏，这就构成欺诈许诺，FTC就拿它开刀。
2、 FTC不能制定规章法律，所以它只能针对个案来执法。
3、 FTC不受理个人诉求，个人只能检举，但FTC没义务解决这些个案。
在隐私保护方面的义务，FTC是一个highly selective的行政机构。纵然每年FTC接受到超过5万起举报，但2016年只结了11个lawsuits，自有该职权开始至今也就结了40多个案子[iii]。根据一位曾在FTC任职的朋友解释，原因是人手和经费都不足所致，对这些公司开出罚单必然意味着行政诉讼，那么作为政府机构的FTC它需要顾及自身的reputation，所以它只会挑胜诉率极高的案子来“选择性”执法。
我们正处于隐私法保护的“洛克纳时代”
每当我审视美国当下的隐私保护策略，就会感慨万千：历史从未翻篇，它就在眼前。
1905年，美国最高法院对Lochner v. New York（198 U.S. 45 (more) 25 S. Ct. 539; 49 L. Ed.937; 1905 U.S. LEXIS 1153）的一纸宣判认定保护工人权益的十小时工作上限法违宪。卖多少小时给资本家成为公民的合同自由，你国家自然无权干涉。经济上的laissez-faire主义成为资本原始积累的保护伞和道德内核。
而这一切都没结束，Adair v.United States（1908）判决“强制工人加入工会违宪”从而削弱铁路行业工会的力量；Hammer v. Dagenhart（1918）一案宣判限制童工商品流通的国会立法违宪；Duplex Printing Press Co. v. Deering（1921）主张工会也应当受反托拉斯法管辖进而再次限制工会；Bailey v. Drexel Furniture Co.（1922）认定对使用童工的雇主征税的《1919年童工税法》违宪；Adkins v. Children’s Hospital（1923）宣告妇女、儿童最低工资法案违宪；Railroad Retirement Board v. Alton RailroadCo（1935）又对铁路工人强制退休金制度干涉。
直到West Coast Hotel Co. v. Parrish (1937)翻案为止，美国最高法院一直奉行着自由主义思想和最小政府理念，对立法机关干涉企业经营的立法频频行使违宪否决，后来的学者称之为“洛克纳时代”（1897-1937）。
如果跳出法律文本看看那个时代背景，“洛克纳时代”与第二次工业革命有着密切联系。在这次科技革命中，电力、内燃机、石油、钢铁行业代表着最先进的生产力，这些行业里的明星企业也代表着最新的生产组织形式。虽然机器代替了部分劳动力，但资本的原始积累依旧离不开廉价的劳动力，不仅工会制度、退休金制度、最低工时制度、最低工资制度都会增加劳动力成本，同时童工、女工也进一步增加了劳动力市场的供给又拉低了用工成本。
今日的人工智能、大数据成为新的技术驱动力，互联网明星公司也被大众媒体各种解读成代表着先进的生产组织形式。《经济学人》高呼着：数据将成为新的石油，成为新的经济血液。当经济利益诉求时刻冲击决策者神经时，企业把手伸向了已将个人信息吮吸到片甲不留的硬盘架上，发现了宛如金山银山的战略资源。如何低成本获取个人数据与如何低成本获取劳动力一样，都可以带来市场竞争优势地位。
所以再回头看当前美国法律制度是如何运转的，一切都很明晰了。
今天的法官并没有忘记他们前辈那套关于“合同自由高于个人权益”的说辞：你怎么出卖你的个人信息给互联网公司，是你的自由，我们可管不着。瞧瞧，你们不是还有Privacy Policy吗？我们能认定的就是Privacy Policy到底有没有欺诈。
怎么给公众灌输“自由意味着竞争，竞争可以保护消费者”的金科玉律，“网络中立主义”这条被美国奉为自由数据市场里最重要的原则立下了汗马功劳，而网络中立主义无非是laissez-faire主义的再一次具象化而已。
人类极少能创造什么，稍加考察就能发现，无非一些历史的倒影。
美国的隐私保护立场影响世界
美国在第二次工业革命一口气超越英国，成为世界第一大工业国。“洛克纳案”为其扫清了司法障碍。当今法官和FTC的官员依旧干着同样的活儿，说着一样的陈词滥调。FTC说预算和人员的拮据果真不假，但国会为什么不给拨钱和配人，这仿佛又是更大一盘棋了。
改革需要凝聚社会共识，这是政治家要考虑的，法官和FTC官员没这个本事。国会不给解决人和钱的问题，似乎有别的理由，这我们不得而知，但显然社会共识还没有凝聚到非改不可的程度，所谓时机未到——也就是“主要矛盾”还没变。
那就只能考虑一下当下的“主要矛盾”了：保护隐私无疑会直接增加互联网企业获取数据的成本，进而削弱企业的竞争力。美国政府怎么会给代表着未来先进生产力的行业早早的码上枷锁？政府还指望着它们去海外市场攻城拔寨抹平贸易逆差，顺带着监视个各国政要收集情报什么的。
政治上的需求和国家整体利益对于隐私保护的影响，远比法律本身那些什么举证责任、实质侵害、PP欺诈行为重要得多。
欧盟虽然在尽全力推广自己GDPR标准，但数据的流动中心不在欧洲，光有政治主体喊破嗓子而没有互联网企业帮其落地，最后成为建构数字壁垒的一套工具用来限制美国企业的可能性更大。这种保守的策略有其深刻的历史原因，欧盟在互联网领域的劣势决定了欧盟只能疲于奔命提升数据成本，这又反过来进一步限制了欧盟自己的互联网企业发展。欧盟为什么要提出隐私“被遗忘权”，如果你只是高呼“人权欧洲”的话，就naive了。
而另外一个数据中心——中国，已经清晰地看到了下一次技术革命的召唤。坐拥世界最大的网民也意味着即将拥有最大的数据富矿。加上中国社会的急速发展致使国人行为模式样本的多样性和快速演变，这都是人工智能、机器学习和大数据的天然良品。你的数据是你的隐私，也是重要的战略资源。能否实现弯道超车，占得下一个技术爆发的制高点，成为关乎这个国家发展命运的重要一环。互联网巨型企业现在只剩下中美两个玩家，而这个时候为了保护隐私增加本国企业的数据成本，无疑将优势拱手相让给对手，加上中国在数据流动的国际规则制定中的话语权远不及美国、欧盟，所以只要美国政策不收缩，其他只能继续观望了。这也不难解释我国近来相关立法的立场了。
一些东南亚国家也在通过宽松的隐私监管，用较低的合规成本来吸引跨国企业将服务器设在本国。这么做，无外乎其市场小、也没有本土企业利益需要保护的考量，它们即不具备国际规则制定的能力，也不是真正意义上的数据中心，所以它们的政策立场只能视为美中欧盟政策动向的附属。
美国在隐私保护方面的立场将继续影响全球，互联网作为美国打赢冷战的胜利果实快速成为全球化战略的一部分，这决定了欧盟从一开始就没有和美国站在一个起跑线上竞争，节节败退后只能越来越保守。而中国由于较为封闭的互联网环境得以“韬光养晦、有所作为”，但未来竞争不可避免，而两国数据收集成本和数据量拥有量将直接转化为相对优势。
所以，只要美国不松口，大家都没办法松气。毕竟，法律只是政治的晚礼服。现在的隐私保护法更像烧火的围裙，还远远不到说要穿晚礼服的时候。
“西部数据”
“西部数据”——用它描述当前美国隐私保护的处境，是我能想到的最好的一个词儿，用来给这篇文章收尾吧。
广袤的处女地、丰富的资源、自由的天地、跑马圈地加上法律的缺位、强者生存的第一哲学，这就是西部。
令人惊讶的是，如何求生与实现梦想这两种差距悬殊的人类需求在这里居然能融为一体。正如美国历史学家弗雷德里克·特纳所言，西进运动塑造了美国历史。边疆学派从此也给了美国人身份认同的自信，并深扎根于美国人的文化基因中，最后这些文化遗产又化作为进取的企业家精神留在了西部，成为了继续耕耘加州的那些“新牛仔”们——硅谷英豪的精神动力。
去寻找另外一个没有政府监管的自由之地！这种嬉皮士文化从一开始就被互联网的创造者写入了其基因中，而现在依旧在影响着互联网。但终究有一天，政府会被请来，而在哪一天到来之前，你我的隐私还只是牛仔们眼中的羊群。
[i]普雷瑟法官（William L. Prosser）通过对判决的总结和梳理，形成了对privacy tort的四种分类：
1.侵入原告僻居或独处地点，或者侵入其私人事务；
2.公开原告的私人事件；
3.扭曲原告形象的公之于众；
4.为被告私人利益而盗用原告姓名或肖像。
[ii]参见FTC官网：Our Mission: Working to protect consumers by preventinganticompetitive, deceptive, and unfair business practices, enhancing informedconsumer choice and public understanding of the competitive process, andaccomplishing this without unduly burdening legitimate business activity.
[iii]参见Privacy & Data Security Update (2016)报告： https://www.ftc.gov/reports/privacy-data-security-update-2016
来源丨朝外大街061
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