的理解與適用
《最高人民法院關於執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）經2016年11月29日最高人民法院民事行政審判專業委員會討論通過，已於2017年1月20日公佈實施。為便於審判實踐中理解和適用《指導意見》，現對其中涉及的主要問題說明如下。
一、《指導意見》的制定背景及過程
執行案件移送破產審查（以下簡稱執轉破）是人民法院司法工作機制的創新。2015年2月4日起實施的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號,以下簡稱《民訴法司法解釋》）第五百一十三條至五百一十六條規定了執轉破的相關內容，從制度上打通了執行不能案件通過法院移送進入破產程序的通道。但是，囿於《民訴法司法解釋》的內容、體例和篇幅限制，現有的四個條文僅對執轉破問題作出了原則性、概括性規定，完整、詳盡的程序轉換規則付之闕如。這在一定程度上影響了執轉破工作的推進，造成了司法尺度的不統一，亟需加以完善解決。為此，最高人民法院民二庭從2015年下半年開始就著手調研起草執轉破的規定。2015年8月，初稿擬定後，最高人民法院民二庭組織全國部分法院的法官在浙江溫州召開了第一次徵求意見會，對初稿進行了逐條討論修改。
其後，由於人民法院面臨的內外形勢和工作任務發生重大了變化，出臺執轉破規定的緊迫性進一步增強。從外部看，黨的十八屆五中全會提出要“更加註重運用市場機制、經濟手段、法治辦法化解產能過剩，加大政策引導力度，完善企業退出機制”；2015年底的中央經濟工作會議上中央明確提出要加強供給側結構性改革，抓好去產能、去庫存、去槓桿、降成本、補短板五大重點任務。儘快制定執轉破的規定，大力推進執轉破工作開展，推動執行領域的殭屍企業清理，促進市場化、法治化、專業化的破產工作發展，充分發揮破產製度在拯救生病企業、淘汰落後產能方面的功能，是人民法院貫徹十八屆五中全會精神和中央供給側結構性改革部署的重要舉措，為供給側結構性改革提供司法保障，是當前和今後一段時期人民法院服務經濟社會發展大局的重要任務。從內部看，周強院長在2016年3月召開的全國兩會上鄭重承諾，要用兩到三年時間基本解決執行難問題。解決執行難問題，“不能一味固守執行程序，應考慮疏堵結合、執破銜接，聯通執行與破產程序”，[1]健全體制機制，消除執行難的成因。為此，人民法院除了應當繼續加大執行信息化建設、進一步規範執行行為、完善各種相關配套的執行制度外，更需要充分發揮各庭室、各部門的協同配合作用，從完善司法機制特別是破產審判工作機制入手，切實構建“能夠執行的依法執行，執行不能符合破產條件的依法破產”的工作格局，有效化解執行領域的“殭屍案件”，精準解決執行難。
為適應形勢任務發展變化的需要，最高人民法院民二庭加大了制定執轉破規定的工作力度。2016年5月和８月，我們先後組織全國部分法院的執行、破產審判部門的法官在江蘇南通、山東青島召開了兩次規模較大的研討會，又徵求了專家學者、律師的意見，在此基礎上，歷經七次修改，形成徵求意見稿。此後，將徵求意見稿送全國人大法工委、最高人民法院相關庭局室，正式書面徵求意見，並通過人民法院內網面向全國法院廣泛徵求意見。在整理收集相關反饋意見的基礎上，修改形成送審稿，報最高人民法院民事行政審判專業委員會討論通過，於2017年1月20日公佈實施。
二、制定《指導意見》的宗旨和原則
《指導意見》分6大部分、共21條，主要規定了執轉破的工作原則、條件與管轄，執行法院的徵詢、決定程序，移送材料及受移送法院的接收義務，受移送法院破產審查與受理，執行案件移送破產審查的監督等內容。在制定《指導意見》的過程中，我們堅持了以下宗旨和原則：
（一）尊重立法精神，完善既有規範
執轉破，只是破產案件的來源之一，是當事人直接申請破產方式的補充，應遵守《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的規定，確保程序轉換合法。因此，在《指導意見》起草過程中，我們始終堅持合法性原則，根據《破產法》、《民事訴訟法》的立法精神，細化、完善具體流程，彌補現有規定不足。
（二）推動執行不能案件依法進入破產程序，有效化解“兩難”問題
當前，全國法院同時存在執行案件多、化解難和破產案件少、啟動難的“兩難”問題。一方面，作為被執行人的企業法人不能清償債務的執行案件大量存在，由於執行程序不具有市場主體出清功能，導致這類本應及時出清終結的執行案件長期滯留在司法領域，消耗了大量的司法資源，積聚了信用垃圾，引起了人們的不滿。與此同時，由於認識觀念、配套制度、社會維穩、政績考核等因素制約，進入破產程序的案件數量寥寥。在這種情形下，從規則設計上積極推動執行不能案件進入破產程序，促使符合破產原因的執行不能案件通過破產程序實現市場出清，推動市場主體救治和退出機制的不斷完善，既有利於化解執行困局，又有利於促進破產審判工作發展，能夠取得一箭雙鵰的效果。大力開展執轉破工作，也是公平保護債權人和債務人合法權益，維護司法公正和司法公信力的需要，是運用法治思維和法治方式促進國家治理體系和治理能力現代化的有效方式。因此，在起草《指導意見》過程中，我們一直貫徹著力推進執行不能案件依法進入破產程序這一宗旨，並在諸多條款中加以具體體現。
（三）加強執行法院與破產法院、同一法院內部立案庭、執行局與破產審判庭在執轉破過程中的協調配合，減少推諉扯皮，提高司法效率。
執轉破涉及不同法院之間或者同一法院內部不同部門之間的配合、協調和銜接，處理不好，極易產生推諉扯皮現象，降低司法效率，損害當事人合法權益，影響司法公信力。因此，在起草《指導意見》的過程中，我們始終將保障執破有序銜接，提高執轉破效率放在重要位置加以考慮。
三、執轉破的條件
執轉破的條件是《指導意見》的核心內容之一，它既是執行法院判斷是否移送的標準，也是受移送法院審查移送是否合法、應否啟動破產程序的標準。只有嚴格把握執轉破的條件，才能減少程序轉換的隨意性，確保執轉破機制依法有序高效運行。
《指導意見》第2條規定，執轉破應同時符合下列條件:被執行人為企業法人；被執行人或者有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人書面同意執轉破；被執行人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。該規定從適用對象、意思表示、破產原因三個方面明確了執轉破的條件。
（一）執轉破的適用對象要件
執轉破的適用對象決定《指導意見》的調整範圍。對此，在起草過程中存在兩種觀點：一種觀點認為，根據《破產法》第一百三十五條的規定，執轉破應適用於企業法人和企業法人之外可以參照適用破產程序的組織；另一種觀點認為，執轉破的適用對象應限於企業法人，不適用於企業法人之外的組織。《指導意見》採納了後一種觀點。如此選擇的主要考慮是：第一，《民訴法司法解釋》第五百一十三條明確限定執轉破的對象為“企業法人”，《指導意見》應與此保持一致。第二，雖然《破產法》第一百三十五條規定，其他法律規定企業法人之外的組織的清算屬於破產清算的，可以參照適用《破產法》規定的程序，但其他法律對這些組織啟動破產程序的條件（破產原因）所作規定與企業法人的並不完全一致。例如，《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十八條規定，民辦學校破產清算的條件是“因資不抵債而無法繼續辦學”；《中華人民共和國合夥企業法》第九十二條規定：“合夥企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合夥人清償。”因此，可以適用破產程序的其他組織執轉破的條件與企業法人並不完全相同，難以一體概括。第三，《民訴法司法解釋》第五百零八條規定，其他組織作為被執行人的，當其財產不能清償所有債權時，其他債權人可以申請參與分配。由於此時已有參與分配製度之適用，不宜再疊床架屋規定執轉破程序，以防止規則衝突，也有利於釐清執轉破和參與分配製度的適用範圍。此外，由於參與分配製度較破產程序具有便捷高效、成本低廉等優勢，此時即使規定執轉破制度，也難有適用的空間，實際價值不大。第四，執轉破不是進入破產程序的唯一途徑，企業法人以外的其他組織雖不能通過執行程序直接轉入破產程序，但相關當事人的破產申請權猶存，仍可以逕行申請破產而達到殊途同歸之效。
（二）執轉破的意思表示要件
執轉破的意思表示要件是指，執轉破應經過被執行人或者至少一個申請執行人書面明確表示同意。對於此點，在理論和實務界爭議較大，爭議焦點集中在是否應規定人民法院依職權啟動執轉破程序上。肯定的觀點認為，構建法院依職權啟動執轉破程序，作為申請主義的有益補充，是完善和落實執轉破制度的可行路徑；有利於將本就喪失經營資格、應當強制清算的企業藉助破產程序完成市場出清；有利於節約有限的司法資源。[2]否定的觀點認為，破產法是典型的商法，規定法院依職權啟動破產程序不符合私法自治和私權處分原則；從現行《破產法》規定看，破產程序的啟動採取申請主義，以當事人具有啟動破產程序的意願為前提，確立強制性移送破產製度，缺乏法律依據。[3]我們認為，破產法不僅具有保障債務公平清償、保護債權人債務人合法權益的私法屬性，而且還具有保障市場經濟優勝劣汰規則充分發揮效用、維護市場有序運行的社會法屬性，在“殭屍企業”層出不窮、市場主體退出機制失靈的情況下，國家公權力適當介入和調整破產程序的啟動，作為申請主義的補充，具有必要性和正當性。特別是在當前執行案件多、化解難與破產案件少、啟動難並存的情況下，對無財產、無住所、無人員的“三無”案件以及被執行人已經解散但未自行清算的執行不能案件等部分特殊類型的案件，採用人民法院依職權啟動執轉破程序具有現實合理性。即使作為一個階段性的措施，也有必要認真考慮。[4]但如此一來，確實涉及對《破產法》的突破問題，有違合法性原則。經與全國人大法工委反覆溝通，其均認為以司法解釋或司法政策形式突破現行法律規定有所不妥，不同意採用職權主義。鑑於此，《指導意見》採納了否定的觀點，規定執轉破仍應具備當事人具有啟動破產程序的意願這一意思表示要件。當事人主動提出執轉破申請，無疑表明其具有啟動破產程序的意願；在當事人未主動提出申請的情況下，經人民法院詢問告知，如當事人表示同意，也表明其具有啟動破產程序的意願。
在認為執轉破應當經過當事人同意的觀點中，仍然存在僅限於明示同意，還是亦包括默示推定同意的分歧。明示同意的觀點認為，該同意只能是明確表示同意；在當事人既不表示同意也不表示反對的情況下，不能採取默示推定認定其同意。因為不作為的默示推定只有在法律有明確規定或當事人有明確約定的情況下才能採用。默示推定同意的觀點認為，在特定情況下，如被執行人確無可供執行的財產，採用默示推定同意有利於及時化解執行積案，徹底清理債權債務關係，具有積極的現實意義。出於法理和合法性的考慮，《指導意見》最後採納了明示同意的觀點。
在被執行人或申請執行人均不同意執轉破的情況下，人民法院應按《民訴法司法解釋》第五百一十六條的規定處理，企業法人的其他已經取得執行依據的債權人申請參與分配的，人民法院不予支持。這就明確、徹底地排除了參與分配製度對企業法人被執行人的適用。
（三）破產原因要件
由於執轉破也是破產案件的來源之一，與當事人自行申請破產並無本質不同，故對破產原因的要求亦無差異。人民法院在執行階段判斷是否可以執轉破，同樣要以《破產法》第二條規定為依據。對於《破產法》第二條如何具體認定，《最高人民法院關於適用若干問題的規定(一)》[以下簡稱破產法司法解釋（一）]中已經明確，執行法官在適用時，可以結合執行環節所取得的相關證據加以判斷認定。一般而言，只要債務人經強制執行，沒有財產或財產無法清償全部債務，即符合破產法司法解釋（一）第四條規定的情形，就可以認定為具備了明顯缺乏清償能力這一破產原因。雖然執行程序中判斷是否可以執轉破的實質要件與受移送法院破產審查時裁定是否受理的標準完全一致，但由於二者是在不同的程序階段、依據不同的證據分別做出的判斷，因此在結論上也可能會出現不一致的情況。
四、執轉破案件的管轄
執轉破案件的管轄問題意義重大，直接關乎審判管理、破產審判任務配置、執轉破的效率，影響破產審判專業化建設。
(一)地域管轄
對於執轉破案件的地域管轄，制定過程中存在兩種意見：一種意見主張由執行法院專屬管轄,從而使執行案件和破產案件完全由同一個法院處理，將移送內化，簡便高效，有利於執行程序與破產程序的銜接協調；另一種意見主張由被執行人住所地法院管轄,以便與既往的司法解釋和破產司法實踐相一致。《指導意見》採納了後一種意見。《指導意見》第3條規定，執轉破案件由被執行人住所地法院管轄。根據《最高人民法院關於審理企業破產案件若干問題的規定》［法釋（2002）23號］第一條規定，企業法人被執行人住所地即其主要辦理機構所在地。被執行人無辦事機構的，由其註冊地人民法院管轄。
(二)級別管轄
《指導意見》第3條規定,執轉破案件實行以中級人民法院管轄為原則、基層人民法院管轄為例外的級別管轄制度。中級人民法院經高級人民法院批准，也可以將案件交由具備審理條件的基層人民法院審理。
《指導意見》的上述規定改變了以往按照企業登記的工商機關的不同層級確定破產案件級別管轄的作法。之所以作這種變化,主要是為了適應現實情況變化的需要。從外部情況看，隨著企業登記制度的改革，企業工商登記權限在很多地方都已經下移，這直接影響到人民法院破產審判任務量的配置。從內部情況看，2016年6月21日，最高人民法院經商中編辦同意，制定下發了《關於在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》，要求在全國部分中級人民法院設立破產審判庭，從機構和人員配備方面推進破產審判專業化建設。將執轉破案件主要分配給中級人民法院審理，一方面，與中級人民法院設立破產審判庭工作相契合配套，有利於保障中級人民法院的破產案件數量，提高破產審判人員的素質，促進中級法院的破產審判專業化建設；另一方面，主要是考慮全國絕大多數基層法院沒有專門的破產審判庭，破產審判人員鳳毛麟角，破產案件多由民商事法官審理，破產審判專業化程度不高，在民商事案件級別管轄下移、案件量大幅增加的情況下，基層民商事法官難有精力再去處理數量不菲的執轉破案件。由中級人民法院審理執轉破案件，有利於平衡案件壓力，從中級人民法院層面上先行推進破產審判機構和隊伍專業化建設。當然，全國也有部分基層法院，例如東部沿海省份的一些基層法院已經建立了專門的破產審判庭，破產審判人員專業水平也較高，具備審理破產案件的能力。此種情況下,可以採用由高級人民法院指定管轄的方式，將執轉破案件交由相關基層法院審理。
五、執轉破的徵詢、決定程序
從破產審判的角度看，執轉破的主要目標是解決破產案件少、程序啟動難問題。在恪守申請主義啟動模式下，執轉破與當事人直接申請破產的差異之處在於，人民法院在執行程序中發現被執行人具備破產原因後，並非完全消極被動等待當事人申請，而是要發揮一定的主動性、能動性，通過司法引導積極推動執轉破程序的開啟。根據《指導意見》第4條規定，執行法院可以通過兩個方面的工作積極推動執行程序向破產程序轉換：一是自執行程序開始起，就應向當事人告知執轉破的有關規定，使當事人充分了解執行程序與破產程序在功能與法律後果上的不同，以便其通盤考慮，適時做出合理的選擇。告知的方式既可以為當面釋明告知，也可以採用製作格式文本，在發出執行通知書等文件時一併書面告知的方式。這樣既可以達到告知的目的，又不過多增加工作負擔。二是在執行法院採取財產調查措施，發現作為被執行人的企業法人具備《破產法》第二條規定的破產原因時，應當及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產審查，並釋明如申請執行人、被執行人均不同意移送破產審查且無人申請破產時的法律後果，從而引導其做出理性選擇。
六、決定移送的異議處理
執行法院決定將案件移送破產審查的，申請執行人或被執行人基於自身利益考量，可能會提出異議，不同意移送。對於此種異議如何處理，觀點不一。有見解認為，此種異議屬於執行異議，應由執行法院審查裁定；當事人對裁定不服的，可以向上一級法院申請複議。另一種意見認為，此種異議不屬於執行異議，不必由執行法院處理，當事人的異議應向受移送法院提出，由受移送法院在破產審查時一併處理。
《指導意見》採納了後一種意見。《指導意見》第７條規定，執行法院作出移送決定後，應當於五日內送達申請執行人和被執行人。申請執行人或被執行人對決定有異議的，可以在受移送法院破產審查期間提出，由受移送法院一併處理。如此規定的主要考慮是：其一，這種異議是對執行程序轉換為破產程序的異議，而非對執行行為或執行標的的異議，不屬於執行異議範疇，並非必須由執行法院處理。其二，異議的內容通常是對被執行人是否具備破產原因存在不同認識，對執轉破的對象要件和意思表示要件通過形式審查即可判斷識別，一般不會產生爭議。破產原因要件是否具備由受移送法院的破產審判部門進行審查判斷，更符合法院內部職能分工和專業化要求。況且，受移送法院在破產審查期間，亦需要對被執行人是否具備破產原因進行重點審理。因此，不在執行程序中審查此種異議，而將其放到破產審查程序中一併處理，有利於減化程序，提高效率。
七、決定移送對執行的影響
《指導意見》第8-9條規定了執行法院作出移送決定後對執行的影響，主要涉及中止執行和查封、扣押、凍結措施是否解除兩個方面。
（一）決定移送與中止執行
《指導意見》第8條規定，執行法院作出移送決定後，應當書面通知所有已知執行法院，執行法院均應中止對被執行人的執行程序。對此，應從兩個方面把握：第一，執行法院作出移送決定後，自身應中止執行。執行法院決定將案件移送破產審查，則意味著執行法院認為已經出現了破產原因，同意通過破產這一概括執行程序對所有債權人進行公平清償。根據在同一財產之上不能同時並存兩種性質衝突的執行程序的一般法理，執行法院有關債務人財產的個別執行程序應當中止。需要注意的是，《破產法》關於中止執行的時點為破產申請受理後，而執轉破程序中的中止執行時點則前移至執行法院作出移送決定之後。這樣規定，有利於儘早固定被執行人財產數量，防止決定移送後仍繼續個別清償，保障債權人公平清償。第二，執行法院作出移送決定後，應當書面通知所有已知執行法院，所有已知執行法院均應中止執行。當同一被執行人被兩家以上法院採取了執行措施時，決定移送後中止執行的法院範圍如何確定，實踐當中存在不同意見：一種意見認為僅限於作出移送決定的執行法院中止執行；另一種意見認為應當包括全部涉被執行人的執行法院，否則，決定移送的執行法院中止執行，但其他法院不中止，會產生“先下手為強”的不公平現象和偏頗受償問題。《指導意見》採納了第二種意見。
審判實踐當中，執行法院由於地方保護主義等原因，應當中止而不中止的情況屢見不鮮，亟待解決。根據破產法司法解釋（二）第十五條規定，對債權人因執行行為所受的個別清償，債務人不能適用破產法撤銷權予以救濟。但這並不意味著應當中止而不中止的違法執行行為應予肯定。對此，破產法司法解釋（二）第五條規定，破產申請受理後，有關債務人財產的執行程序未依照企業破產法第十九條的規定中止的，採取執行措施的相關單位應當依法予以糾正。依法執行迴轉的財產，應當認定為債務人財產。在《民訴法解釋》第五百一十三條、《指導意見》第8條均對中止執行有明確規定的情況下，如執行法院仍繼續執行，相關當事人可以按破產法解釋（二）第五條規定，通過執行異議、執行復議等制度尋求救濟，糾正違法執行後執行迴轉的財產，應當認定為債務人財產。
由於中止執行只是執行程序的暫時停止，並非執行程序的最終狀態，故中止執行後，隨著破產案件審理情況的發展變化，最終會出現兩種結果：一是受移送法院作出受理裁定，破產程序啟動。根據《破產法》第十九條的規定，此時執行程序應當繼續中止，直至受移送法院裁定宣告被執行人破產，或裁定終止和解程序、重整程序，執行程序可以相應終結。另一種情形是受移送法院做出不予受理或駁回破產申請的裁定。此種情形下，根據《指導意見》第18條規定，受移送法院應當在裁定生效後七日內恢復執行。
某些特殊類型的執行標的物由於無法長期保存，或長期保存將導致價值貶損，因此應作為例外情形另行處理。《指導意見》第8條規定，對被執行人的季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，執行法院應當及時變價處置，以防止執行標的物價值減損。但變價處置的價款不能直接分配，受移送法院裁定受理破產案件的，執行法院應當在收到裁定書之日起七日內，將該價款移交破產管理人或受理破產案件的法院。
中止執行的案件又符合最高人民法院2016年10月29日製定的《關於嚴格規範終結本次執行程序的規定（試行）》中關於終結本次執行程序條件的，執行法院可以裁定終結本次執行程序。
（二）決定移送與繼續保全
為防止案件移送後，被採取執行措施的財產處於失控狀態，《指導意見》第9條規定,在受移送法院裁定受理破產案件之前，對被執行人的查封、扣押、凍結措施不解除。查封、扣押、凍結期限在破產審查期間屆滿的，申請執行人可以向執行法院申請延長期限，由執行法院負責辦理。受移送法院裁定受理破產案件後，執行法院應按《破產法》第十九條規定解除保全措施。執行法院與破產管轄法院為同一法院的，執行程序中已經採取的保全措施可以不解除，其效力自然延續至破產程序中。
八、材料移送、立案與破產審查
（一）材料移送
執行法院作出移送決定，並不意味著破產程序必然開始。被執行人是否具備破產原因、破產程序能否啟動，應由受移送的破產管轄法院審查後裁定。因此，移送決定作出後，執行法院應將案件材料移送給破產管轄法院進行破產審查。《指導意見》第10條對應當移送的材料範圍作了列舉。
根據《指導意見》第12條，移送的材料由受移送法院的立案庭負責接收。為防止受移送法院以材料不齊備等為由拒絕接受移送的材料，導致執行法院和受移送法院之間推諉扯皮，影響司法效率，妨礙破產程序啟動，第12條同時強調，受移送法院對執行法院依法決定移送的材料必須接受，不得以材料不完備為等為由拒絕接受。受移送法院立案庭接受移送的材料後，應負責對材料是否完備、是否存在錯誤等進行形式審核。為防止受移送法院動輒以移送材料存在瑕疵、需要補充補正為由拒絕立案，《指導意見》第11條強調，只有移送材料不完備或內容錯誤達到了足以影響受移送法院對被執行人是否具備破產原因做出判斷的程度時，受移送法院才可以暫不予立案，並要求執行法院補齊、補正。如移送材料雖存在瑕疵但不影響對破產原因是否具備作出判斷的，受移送法院不得藉故拒絕立案。
（二）立案
《指導意見》第12條規定，受移送法院立案部門經形式審核認為材料齊備後，應以“破申”作為案件類型代字編制案號登記立案，並及時將案件移送給破產審判部門。
根據2016年8月1日起施行的《最高人民法院關於調整強制清算與破產案件類型劃分的通知》（法〔2016〕237號），強制清算、破產案件從民事案件中分出，單獨作為一大類案件類型，一級類型名稱整合為強制清算與破產案件，在此之下細化了二、三級案件類型。執轉破案件並非強制清算與破產案件類型之下的單獨案件類型。根據反映法院辦案司法活動所體現的職權屬性和適用程序特徵這一案件類型劃分標準，[5]執轉破案件與破產申請審查案件最為相近，可歸屬於此種案件類型。相應地，在編制案號時，應以與之相應的“破申”作為案件類型代字編制案號登記立案。需要注意的是，根據新的案件類型劃分標準，受移送法院登記立案的是破產申請審查案件，而非破產清算、破產重整、破產和解案件。從審判流程和案件審理階段上看，破產申請審查階段仍屬於破產程序開始前的預備階段。故破產申請審查案件立案後，僅意味著人民法院決定通過司法程序對債務人是否具備破產原因進行審理，並不代表破產程序已經啟動。
（三）破產審查
受移送法院立案庭對執轉破案件登記立案後，應及時將案件移送破產審判部門，由破產審判部門對債務人是否具備破產原因、應否啟動破產程序進行審查。在破產審查過程中，人民法院應保障當事人依據《破產法》享有的異議權。《指導意見》第13條規定，受移送法院的破產審判部門應當自收到移送的材料之日起三十日內作出是否受理的裁定。
《民訴法司法解釋》第五百一十四條規定，被執行人住所地人民法院應當將是否受理破產案件的裁定告知執行法院。但裁定是否向申請執行人、被執行人送達，《民訴法司法解釋》並未明確。我們認為，執轉破案件的破產審查結果，直接影響執行程序的走向，關係當事人上訴權的行使，為保障當事人對執轉破案件結果的知情權，保障當事人對後續程序的參與和監督，應將是否受理破產案件的裁定向申請執行人、被執行人送達。故此，《指導意見》第13條規定，受移送法院作出裁定後，應當在五日內送達申請執行人、被執行人，並送交執行法院。
如果受移送法院的破產審判部門經審查認為案件不應由其所在法院管轄的，應當按《民事訴訟法》第三十六條的規定將案件移送有管轄權的人民法院。
九、裁定受理後執行費用的清償
《指導意見》第15規定，受移送法院裁定受理破產案件的，在此前的執行程序中產生的評估費、公告費、保管費等執行費用，可以參照破產費用的規定，從債務人財產中隨時清償。
根據《破產法》第四十一條、第四十二條規定，破產費用和共益債務均發生在人民法院受理破產申請之後。執行程序中發生的評估費、鑑定費、公告費、拍賣費、保管費、倉儲費、運輸費、監管費等執行費用，由於產生於破產法院受理破產申請之前，顯然不屬於破產費用和共益債務。但執行費用是國家強制力管理、處置被執行人財產以及對被執行人採取其他強制執行措施而產生的必要費用，性質不同於普通債權，不應按普通債權進行申報受償，應予以優先受償。因執行程序中發生的評估費、鑑定費、公告費、拍賣費、保管費、倉儲費、運輸費、監管費等執行費用與破產程序中發生的管理、變價、分配債務人財產所支出的破產費用用途相同，且執行程序中實施的評估、鑑定、拍賣等行為的效力可以延續至破產程序中，評估、鑑定、拍賣結果可以直接為破產程序所用，故上述執行費用可以參照破產費用從債務人財產中隨時受償。
十、裁定受理後財產的移交
執轉破不僅包括執行法院對案件材料的移送，還涉及被執行人財產的移交。當受移送法院裁定受理破產清算、破產重整、破產和解申請後，破產程序即已啟動。根據《破產法》第十九條規定，此時以個別清償為目的的執行程序應當繼續中止（執行法院決定移送時即已中止執行），執行法院查控的尚未執行完畢的被執行人財產亦應移交給破產管理人，統一納入破產程序中用以清償債務。《指導意見》第16-17條從正反兩個方面對應當移交的財產範圍作出了規定，主要涉及執行標的物的移交和執行變價款的移交。
（一）執行標的物的移交
《指導意見》第16條規定，執行法院收到受移送法院受理裁定後,應當於七日內將已經扣劃到賬的銀行存款、實際扣押的動產、有價證券等被執行人財產移交給受理破產案件的法院或管理人。該條以列舉的方式規定了審判實踐中幾種常見的應移交財產，並概括了其法律上的共同屬性：必須是屬於被執行人的財產，即尚未執行完畢、可以用於清償被執行人債務的責任財產。不屬於被執行人的財產，包括曾經屬於被執行人所有，但因執行完畢而使所有權發生變動，不再屬於被執行人的財產，因不能用以清償被執行人的債務，故無需移交。
在執行法院採取了拍賣、變賣等執行措施的情況下，執行標的物何時屬於債務人所有，何時權屬已經發生變動不屬於債務人的財產，實務當中向來存在爭議。《最高人民法院關於審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋[2002]23號）第六十八條規定：“債務人的財產被採取民事訴訟執行措施的，在受理破產案件後尚未執行的或者未執行完畢的剩餘部分，在該企業被宣告破產後列入破產財產。因錯誤執行應當執行迴轉的財產，在執行迴轉後列入破產財產。”審判實踐當中對於該條中的“未執行完畢”標準如何確定，認識不統一，導致該條在理解與適用上出現分歧。為此，最高法院於2004年12月22日作出了《關於如何理解第六十八條的請示的答覆》（[2003]民二他字第52號），主要內容為：“人民法院受理破產案件前，針對債務人的財產，已經啟動了執行程序，但該執行程序在人民法院受理破產案件後僅作出了執行裁定，尚未將財產交付給申請人的，不屬於司法解釋指的執行完畢的情形，該財產在債務人被宣告破產後應列入破產財產。但應注意以下情況：一、正在進行的執行程序不僅作出了生效的執行裁定，而且就被執行財產的處理履行了必要的評估拍賣程序，相關人已支付了對價，此時雖未辦理變更登記手續，且非該相關人的過錯，應視為執行財產已向申請人交付，該執行已完畢，該財產不應列入破產財產；二、人民法院針對被執行財產採取了相應執行措施，該財產已脫離債務人實際控制，視為已向權利人交付，該執行已完畢，該財產不應列入破產財產。”上述答覆對於解決當時審判實踐當中存在爭議的執行完畢和財產權屬變動標準認定問題發揮了積極作用。但由於答覆形成時間較早，主要內容與之後頒佈的法律、司法解釋的相關規定已不相符，現今不應再作為處理此類問題的法律依據。具體而言，以財產交付作為執行完畢的一般標準，符合《中華人民共和國物權法》關於動產物權變動的一般規定，但不符合不動產物權變動的規定。拍賣中以買受人支付價款作為標的物所有權變動的時點，在比較法上確有先例。例如《日本民事執行法》第79條規定，當買受人交付價款時取得不動產。但該種立法例並未為我國立法所採納。根據《中華人民共和國物權法》第二十八條、《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》第七條、《最高人民法院關於適用的解釋》第四百九十三條等規定，通過司法拍賣、以物抵債清償債務的，標的物所有權自拍賣成交裁定、抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移，而與價款支付與否無關。拍賣成交後、裁定書送達買受人之前，買賣合同雖然已經成立並生效，但不發生物權變動的效力。同理，《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋[2004]16號）第二十九條關於“動產拍賣成交或者抵債後，其所有權自該動產交付時起轉移給買受人或者承受人”的規定與上述法律、司法解釋也不相符，亦應修正。目前，我們在認定執行標的物權屬變動問題上，應以《中華人民共和國物權法》及其司法解釋作為基本依據。即不動產以登記、動產以交付作為物權變動的標準，但法律、司法解釋另有規定的除外。通過司法拍賣、以物抵債清償債務的，標的物所有權自拍賣成交裁定、抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移。
（二）未分配執行價款的移交
除執行標的物的權屬變動認定存在爭議外，實務中有爭議的另一個問題是，在破產管轄法院裁定受理破產申請時，已進入執行法院或第三方賬戶但卻未分配給申請執行人的執行價款，是否屬於破產程序中的債務人財產（即破產宣告後的破產財產），應否移交？對此，存在兩種觀點：一種觀點認為，該價款屬於尚未執行完畢的債務人財產，不應再支付給申請執行人，而應移交給管理人，通過破產程序進行分配；第二種觀點認為，該價款不屬於債務人財產，應當分配給申請執行人。
我們贊同第一種觀點。理由為：其一，根據《指導意見》第17條規定，在受移送法院裁定受理破產申請時，執行法院已完成轉賬、匯款、現金交付的執行價款，由於已經不屬於債務人的財產，無需移交。根據反面解釋，在裁定受理破產申請時，已進入執行法院或第三方賬戶卻未分配給申請執行人的執行價款，由於尚未交付申請執行人清償債務，仍應屬於未執行完畢的被執行人財產，應予移交。第二，強制執行的最終目的是使債權人受清償，拍賣、變賣等執行措施僅是實現這一目的的方法和手段，實施拍賣、變賣等執行措施取得變價款，但卻未實際分配給申請執行人的，債權尚未得到清償，執行目的尚未達至，執行程序也並沒有完畢。[6]如該款項此時發生意外減損，其風險亦應由被執行人承擔，而不應由申請執行人承擔。其三，在參與分配製度中，此種情形一直是按未執行完畢處理。例如，《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（法發[1992]22號）第298條規定：“參與分配申請應當在執行程序開始後，被執行人的財產被清償前提出。”雖然2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第五百零九條對此作了文字修改，重新表述為“參與分配申請應當在執行程序開始後，被執行人的財產執行終結前提出”，但司法取向並未發生改變。其四，破產程序啟動後，按照《破產法》第十九條的規定，執行程序應當中止，無論是被執行人還是人民法院都不應再對個別債權進行清償。如果認定因先前個別執行行為而劃入人民法院或第三方賬戶的執行變價款可以繼續執行交付給申請執行人，則有違《破產法》的上述規定，應屬於違法執行。故，在法院裁定受理破產申請後，劃入執行法院或第三方賬戶但卻未分配給申請執行人的執行價款，應作為債務人財產，並在債務人被宣告破產後列入破產財產，根據破產程序進行公平分配。
但是，如果該執行變價款是對債務人提供的擔保物進行變價處置而來，因擔保權人本就對擔保物的價值享有優先受償權，將該變價款優先分配給擔保權人用於清償債務，並不損害破產程序中的其他債權人的利益，不違反公平原則，故不應受中止執行的限制。這屬於執行變價款應移交的例外情形。
《破產法》第十三條規定，人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。在受移送法院已經指定管理人的情況下，執行法院應將尚未執行完畢的被執行人財產移交給管理人。但實踐中破產程序啟動與指定管理人往往並不同步，此時執行法院移交的財產可以由受理破產案件的法院暫時代為保管,待指定管理人後再移交給管理人。故《指導意見》第16條規定，接受移交財產的主體是受理破產案件的法院或管理人。
十一、受移送法院裁定不予受理或駁回申請的後續處理
《指導意見》第18規定，受移送法院做出不予受理或駁回申請裁定的，應當在裁定生效後七日內將接收的材料、被執行人的財產退回執行法院，執行法院應當恢復對被執行人的執行。這是就受移送法院裁定不予受理或駁回申請時，後續事宜的處理所作規定。理解此條，應注意兩點：
第一，接收的材料、財產的退還時間是不予受理或駁回申請裁定生效後七日內。不予受理或駁回申請裁定生效有兩種情形：一是受移送法院作出不予受理或駁回申請裁定後，申請人並未提起上訴，一審裁定因而生效。二是受移送法院作出不予受理或駁回申請裁定後，申請人提起上訴，二審法院裁定駁回上訴的，二審裁定送達後生效。
在《指導意見》制定過程中，對於執轉破中是否保留上訴權存在不同認識。我們認為，對不予受理或駁回申請裁定的上訴權，事關破產申請權的保護，屬於訴權保障的內容，不容剝奪。況且，執轉破與當事人直接申請破產並無本質不同，在破產申請權的保障上不應有所差別。《破產法》第十二條明確規定，申請人對於不予受理或駁回申請裁定不服的，有權提起上訴。執轉破亦應如此。
在認為對不予受理或駁回申請裁定有權提起上訴的觀點中，對於上訴權由誰行使仍然存在不同看法。有見解認為，執轉破的決定是由執行法院作出，對不予受理或駁回申請裁定的上訴權應由執行法院行使，上訴人是執行法院。我們認為，如採納職權主義移送模式，執行法院作為上訴人是適格的；但在不採納職權主義移送模式的前提下，執轉破的啟動仍然遵循《破產法》申請主義原則，上訴人應為申請人而非執行法院。申請人可以根據《指導意見》第14條加以確定。即申請執行人申請或同意移送破產審查的，以該申請執行人為申請人；被執行人申請或同意移送破產審查的，以該被執行人為申請人；申請執行人、被執行人均同意移送破產審查的，雙方均為申請人。
第二，不予受理或駁回申請裁定生效後七日內，執行法院應當恢復對被執行人的執行。為防止執行法院在恢復執行過程中改變原執行順序，為個別申請執行人謀取不正當利益，恢復執行後仍應按原順序執行。
十二、禁止重複移送
為杜絕執行案件反覆移送，相互扯皮，影響司法效率，《指導意見》第19條規定, 受移送法院作出不予受理或駁回申請的裁定生效後，人民法院不得重複啟動執轉破程序。即執轉破實行一次移送原則。據此，受移送法院認定被執行人不具備破產原因而裁定不予受理或駁回申請的，其後即便申請執行人或被執行人以有新證據足以證明被執行人已經具備了破產原因為由,要求再次將執行案件移送破產審查的,人民法院仍不支持。實行一次移送原則並不影響申請執行人或被執行人直接向具有管轄權的法院提出破產申請的權利。
十三、執轉破的監督制約
執轉破涉及不同法院或同一法院內部不同部門之間的關係，在強調相互協調配合以提高司法效率的同時，也要注重公權力之間的監督制約，確保執轉破的立案、受理等程序依法順利進行。在監督的方式上，《指導意見》第21條借鑑了破產法司法解釋（一）第九條的規定，提供了兩種途徑：一是執行法院和受移送法院之間的監督。當受移送法院拒絕接收移送的材料，或者收到移送的材料後不按規定的期限作出是否受理裁定的，執行法院可以直接與受移送法院進行交涉，要求受移送法院自行糾正。交涉未果，可函請受移送法院的上一級法院進行監督。二是受移送法院的上級法院對下監督。受移送法院的上一級法院收到執行法院關於其下級法院拒絕接收移送的材料，或者不按期裁定是否受理的函件後，應當指令受移送法院在十日內接收材料或作出是否受理的裁定。受移送法院收到上級法院的通知後,十日內仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一級法院可以徑行對移送破產審查的案件行使管轄權。上一級法院裁定受理破產案件的，可以指令受移送法院審理。
[1]張元華：《論執行移送破產程序的激勵性引導與規制》，《甘肅政法學院學報》2016年第6期，第141頁。
[2]韓蓉、徐陽光：《執行不能轉破產之問題與對策研究》，載王欣新、鄭志斌主編：《破產法論壇》（第十二輯），法律出版社2016年8月出版，第313頁。持肯定觀點的文獻還有：王欣新：《破產與執行程序的合理銜接與轉換》；郭毅敏：《發揮破產審判職能建立執行不能案件退出機制》；李季寧：《法院依職權將執行程序轉入破產程序的相關問題研究》，等等，載於王欣新、鄭志斌主編：《破產法論壇》（第九輯），法律出版社2015年8月出版。
[3]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（下），人民法院出版社2015年出版，第1364頁。
[4]王欣新：《破產與執行程序的合理銜接與轉換》，王欣新、鄭志斌主編：《破產法論壇》（第九輯），法律出版社2015年8月出版，第9頁。
[5]沈德詠主編：《關於人民法院案件案號的若干規定及配套標準的理解與適用》，法律出版社2015年11月出版，第2頁。
[6]江偉主編：《民事訴訟法》（第三版），高等教育出版社2007年出版，第455頁。
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