冉克平：民法典總則意思表示瑕疵的體系構造

《意思表示瑕疵：學說與規範》簡介：意思表示瑕疵是民法典總則之中的重要內容。本書以意思表示瑕疵為主題，對該制度的基本理論、各種類型及其法律後果進行了系統全面的研究，嘗試構建我國意思表示瑕疵的學說體系。主要表現為

民法典總則意思表示瑕疵的體系構造

——兼評《民法總則》相關規定

內容摘要：意思表示的構成與瑕疵類型的劃分受意思主義與表示主義的影響，其效力設置則取決於意思自治與信賴保護之間的調適。我國意思表示瑕疵類型可分為真意保留、通謀虛偽表示、錯誤、欺詐、脅迫、顯失公平，以及表示意識的欠缺。對於不存在相對人信賴保護的類型，意思表示瑕疵的效力應當尊重表意人的意思自治；反之，對於存在相對人或第三人信賴保護的類型。因現代社會信賴保護和交易安全的需求日益強烈，民法典總則應當貫徹善意相對人或第三人的合理信賴優先於表意人的意思自治的立法政策，並以此為基礎設置意思表示瑕疵效力的技術性規範。

一、問題的提出

意思表示是法律行為的核心，是民法典總則得以創設的重要基石。私法關係的變動，意思與表示之間一致固屬理想，但表意人因受自身或外在因素的影響，兩者不一致亦較常見，這稱之為“意思表示瑕疵”。

自《民法通則》頒佈以來，意思表示是否存在瑕疵及其類型，是分析單方行為、合同、遺囑以及婚姻等法律行為效力的必要條件。從學說上看，學者對於對此既有共識亦有分歧。今年3月，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“民法總則”）的頒佈標誌著民法典的編纂邁開了實質性的步伐。該法以8個條文（第147-153條及157條）規定了意思表示瑕疵的類型與效力，構成法律行為制度中最為重要的內容之一。筆者認為，意思表示瑕疵的類型劃分與效力規則均屬於體系構造的問題：在邏輯層面，民法典總則應予規制的意思表示瑕疵類型有哪些，這屬於外在體系的範圍；在價值層面，相應的意思表示瑕疵應當發生何種法律效力，這屬於內在體系的範疇。在《民法總則》頒佈與民法典編纂的背景之下，論文擬對意思表示瑕疵外在與內在體系的構造予以分析，以期為完善民法典的編纂略盡綿薄之力。

二、比較法上意思表示瑕疵的類型體系

（一）意思表示瑕疵、意思主義與表示主義之爭

意思表示在構成上可以分為內在意思與外在表示。在極少數情形，意思表示無需受領（如遺囑），此時表意人的內在意思具有決定意義，而外在表示沒有實質意義。

意思表示瑕疵主要圍繞表意人內在意思與外在表示是否一致的狀態而展開。19世紀《德國民法典》的起草者按照當時的心理學知識，將內在意思劃分為行為意思、表示意識和效果意思，並通過外在的表示行為（Erklärungshandlung）得以表達。由於意思表示通常是需要受領的，因此相對人至少必須知道意思表示的內容。

長久以來，意思表示的構成學說上存在“意思主義”與“表示主義”的對立。意思主義是自由意志論的產物，體現的是意思自治的原理。意思主義明顯有利於保護表意人，而忽略了相對人的利益。相反，表示主義的基本原理在於對相對人合理信賴的保護。表示主義優先考慮的是意思表示的外部標誌，重視在社會和商業交往中人們所表現的實際行為，而非深藏於行為人內心的意思。由此表明，意思表示的構成並非單純的事實問題，而是一個價值判斷或立法政策的問題。

（二）意思表示瑕疵的類型

通常認為，行為意思(Handlungswille)是必不可少的，表明其行為受其自由意志的控制。若是欠缺行為意思，意思表示本身根本就不成立，僅存在一個意思表示的表象而已。若是表意人的自由意志受他人的不正當影響，則構成欺詐或脅迫這兩類有瑕疵的意思表示。在行為人受到不可抗拒的強制情形，則因為欠缺行為意思而不存在意思表示，此時行為人僅僅只是一個工具。因此，“脅迫”以精神上的強制為前提，不包括身體強制。行為意思體現了意思自治和個人自主的原理。

表示意識（Erklärungsbewuβtsein）在傳統上被認為是意思表示必要的構成要素。但是，1991年德國最高法院認為，如果行為的相對人依據誠信原則及交易慣例，可以將行為人所表達的內容理解成意思表示，即使行為人主觀上不具備表示意識，該行為亦構成一項意思表示。這一觀點日益在民法理論界和司法判例中佔據主導地位，有取代傳統學說成為通說的趨勢。在日本法上，近年來，“表示意識不必要說”也逐漸取代了“表示意識必要說”成為通說。有關表示意識學說與判例的變遷，反映了現代民法上交易安全與信賴保護的價值日益受到重視。

效果意思（Geschäftswille/Erfolgswille）是行為人旨在達到特定法律效果的意思。德國通說認為，若是依表示行為的法律意義與行為人的內在意思不相符合，則構成行為人效果意思的欠缺，這並不影響意思表示的構成。欠缺效果意思的典型意思表示瑕疵類型是通謀虛偽表示與錯誤類型。前者系雙方當事人通謀使效果意思欠缺，後者是表意人無意使效果意思欠缺。通謀虛偽表示與錯誤系德、法民法均已規定的意思表示瑕疵類型。

但是，因表意人一方故意使效果意思的欠缺的情形，是否有必要設置獨立的意思表示瑕疵類型，比較法上存在較大差異：（1）德國民法規定，表意人有意使效果意思與表示內容不一致則構成單方虛偽表示，與通謀虛偽表示相對。單方虛偽表示不僅包括心中保留，還包括戲謔表示（《德國民法典》第118條）；而日本民法與我國臺灣地區“民法”雖規定單方虛偽表示，但僅限於心中保留。（2）法國、瑞士、奧地利、意大利以及荷蘭等國民法均未在意思表示瑕疵的範疇內對單方虛偽表示作出規定，而是從以下兩個角度擇一規範：一是從合同解釋的角度。例如《瑞士債法典》第18條，認為應當考慮當事人有意掩蓋合同的真實性而使用的不正確的詞語或者表達方式。荷蘭民法（第3：35條）、歐洲合同法原則（第5：101條）、國際商事合同通則（第4:1條）亦是如此；二是基於表見理論。法國學說認為，即使表意人不欲使外在表示發生法律效力，只要相對人基於外在的表達內容可以得出正常結論，善意的相對人因此可不受影響。

（三）效果意思與動機

意思表示錯誤被譽為意思表示瑕疵的核心問題（王澤鑑教授語）。對於意思表示錯誤的構造，比較法上存在效果意思與動機是否應予區分的不同做法。

以德國法為代表的學說認為，效果意思應與動機嚴格區分，意思表示錯誤正是以動機與效果意思相區分為基礎。據此，意思表示錯誤被劃分為意思形成的錯誤與意思表達的錯誤：前者又稱為動機錯誤，即表意人作出意思表示的動因或緣由錯誤。在動機錯誤的情形，效果意思與表示行為是一致的，並無效果意思的欠缺。動機錯誤被認為原則上是無關緊要的；後者是指表意人在無意識的情況下其表示與效果意思的不相符所產生的錯誤，包括內容錯誤（Inhaltsirrtum）、表示錯誤（Erklärungsirrtum）以及傳達錯誤。我國臺灣地區學說也認為，表達錯誤是效果意思與表示內容的不一致，動機錯誤僅是效果意思與事實的不一致，因此前者才屬於意思表示瑕疵（意思與表示不一致），後者原則上不影響法律行為的效力。日本先前完全接受了效果意思與動機相區分的觀點。然而，最近頗具權威的觀點認為，由於動機與效果意思均是表意人從意欲向行動發展的具有相同性質的意識和心理狀態，因而幾乎不可能在現實中對兩者予以明確劃分動機錯誤與其他的錯誤相同，應該將其作不存在與表示相對應的真意來把握，這就是動機和效果意思放在一起的“一元構成說”。目前，“一元說”逐漸被廣泛接受併成為通說。概言之，意思表示錯誤的類型取決於動機與效果意思之間的關係：依據錯誤二元論，則錯誤是指在表意人沒有認識到的情況下所產生的效果意思與外在表示的不一致，動機錯誤不存在效果意思的欠缺；相反，依據錯誤一元論，則錯誤是指在表意人沒有認識到的情況下所產生的因表意人的真實意思（真意）與外在表示的不一致。比較而言，前者仍系以意思主義為本位；後者保護保護交易安全的意旨更為強烈。

但是，以法國民法為代表的學說在對合同錯誤的認知上，並不考慮所謂動機錯誤與效果錯誤之間的劃分。相反，其強調的是實質性錯誤與非實質性錯誤之間的區別，認為只有實質性的錯誤才屬於可救濟的錯誤並影響意思表示的效力。法國民法典》第1110條列舉了錯誤方對標的物本質與對方當事人的誤解瑞士債法典 (第24條)、意大利民法（第1429條）對本質性錯誤進行了詳盡的列舉。依據英國普通法，如果合同存在實質性的錯誤，則該合同無效。

（四）小結

意思表示的常見狀態以表意人的內在意思與外在表示一致為標準，這是《民法通則》第55條規定“意思表示真實”的意旨。然而，意思與表示不一致的原因，有出於自由意思但因不知或故意而發生，如心中保留、通謀的虛偽表示、錯誤等；有因受不當影響而為不與真意一致的表示，如詐欺及脅迫等。從意思表示的構成來看，意思表示瑕疵的類型浸潤著立法者的價值判斷。對於意思表示瑕疵類型的劃分，傳統民法採取的是“意思主義”原則。但是，隨著交易安全和信賴保護的價值漸趨增強，現代民法開始趨向於“表示主義”的原則，這在表示意識的欠缺的意義與意思表示錯誤的構成上表示尤其明顯。

三、我國《民法總則》意思表示瑕疵類型的構建

（一） 我國現行法上的相關規定分析

我國《民法總則》規定的意思表示瑕疵類型有通謀虛偽表示（第147條）、重大誤解（第148條）、欺詐（第149條）與第三人欺詐（第150條）、脅迫與第三人脅迫（第151條）、顯失公平（第152條）以及惡意串通（第157條）。與此前的《民法通則》及《合同法》相比，《民法總則》無疑具有較大的進步，表現在：（1）增加了通謀虛偽表示；（2）增加了第三人欺詐與第三人脅迫；（3）顯失公平與乘人之危被合併為一個條文，形成新的具有主客觀要件的“顯失公平”制度。

但是，與比較法相比，《民法總則》的相關規定仍具特色：（1）沒有規範單方虛偽表示，既無心中保留，亦無戲謔行為的規定；（2）在規定通謀虛偽表示的同時，規定了“惡意串通行為”；（3）重大誤解既未涉及相對人，也未規定撤銷錯誤所引起的損害賠償。

（二）我國意思表示瑕疵類型的構建

我國學說通常認為意思表示的構成包括內在意思與外在表示。但是對於意思表示的具體構成要素則眾說紛紜，迄今尚無定論，這是我國現行立法上意思表示瑕疵類型不完備的重要原因。例如，就表示意識是否構成意思表示的必備要素，學說上存在分歧。又如學說通常認為，脅迫不僅包括精神脅迫，還包括身體脅迫。這均與大陸法系的通常學說相悖。近來有觀點認為，由於信賴保護的需求愈來愈強烈，行為人的內心意思已非意思表示的構成要件，意思表示由表意人的外部表示與按照風險原則認定的可歸責性而構成，並以醉酒人網上購物為例予以說明。

從學說上看，六份“學者建議稿”均規定了欺詐、脅迫，並增加了第三人欺詐與第三人脅迫類型，同時捨棄了“以合法形式掩蓋非法目的行為”的規定。但是，在其他瑕疵類型的構建上，學者建議稿之間以及與《民法總則》相比較，仍然存在較大分歧，詳述如下：

第一，單方虛偽表示有無規定的必要。《民法總則》沿襲了《民法通則》的規定，並未規定單方虛偽表示。相反，6份“學者建議稿”均規定了單方虛偽表示（包括真意保留與戲謔表示）。筆者認為，基於意思表示瑕疵或民法體系的原因，應當將單方虛偽表示作為意思表示瑕疵的類型之一這是因為，單方虛偽表示屬於因表意人自身的原因所致的意思表示瑕疵，在主體上與通謀虛偽表示（雙方）不同，在主觀程度上與意思表示錯誤（過失）相異，因此具有獨立的意義。否則，意思表示瑕疵體系的拼圖上將缺少必要的一塊圖案。從整個民法體系的體系看，單方虛偽表示不僅適用於有相對人的意思表示，而且適用於無相對人的意思表示（單方行為）。

第二，惡意串通行為與通謀虛偽表示的選擇。對此，學者建議稿認識不一。梁慧星教授主持的建議稿捨棄了《民法通則》規定的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”行為的規定，以通謀虛偽表示取而代之，規定了虛偽表示（第132條）與隱藏行為（第133條）。王利明教授（第135條）、孫憲忠教授（第147、148條）以及楊立新教授（第137條）分別起草的建議稿與之相同。但是，龍衛球教授起草的建議稿則沿襲了“惡意串通”行為的規定，並增加了隱藏行為（第144條），李永軍教授負責的建議稿分別規定了通謀虛偽表示（第108條）與惡意串通行為（第118條）。《民法總則》在規定“通謀虛偽表示”的同時，不僅增加了隱藏行為（第147條），而且又規定了“惡意串通行為”（第157條）。

第三，意思表示錯誤的一元論與二元論。從“建議稿”來看，對此有三種立法例：（1）梁慧星教授（第138條）分別沿襲了《民法通則》及其司法解釋的規定，幾乎沒有任何變化。孫憲忠教授（第150條）、李永軍教授（第110、111條）分別負責的建議稿列舉了內容錯誤、主體錯誤與客體錯誤及傳達錯誤，在範圍上與現行法大體相同；（2）楊立新教授負責的建議稿（第139條、第140條）與德國民法上的錯誤制度完全相同。王利明教授負責的建議稿（第142條）僅將表示行為錯誤視為可救濟的錯誤，實際上排除了動機錯誤。這實際上是採納了錯誤“二元論”（動機錯誤與效果意思區分考慮）的立法例；（3）龍衛球教授負責的建議稿（第145條）則規定，行為人“重大表示錯誤或意思形成錯誤”有權撤銷。由於意思形成錯誤即動機錯誤，因此這接近於將動機錯誤與效果意思整體考慮的“一元論”。《民法總則》第148條規定：“基於重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”這與《合同法》第54條第1款第1項的規定相同。

筆者認為，在以錯誤一元論來界定意思表示錯誤，僅對實質性錯誤予以考慮救濟的做法較為合理。主要理由在於：（1）《民法通則》及其司法解釋的錯誤範圍過於寬泛，如果允許表意人撤銷，會出現動輒予以撤銷的情形（例如網絡標價、數量等錯誤），勢必極大地危害交易的安全；（2）作為表示錯誤的同一性錯誤與動機錯誤幾乎難以區分。同一性錯誤是指表示所指稱的人或物不同於表意人所意指的人或物（如甲誤將A馬作為B馬），由於表意人的表示不同於其通過表示所欲表達的內容，因此該錯誤屬於內容錯誤。但是，如果甲誤以為劣馬A是良馬而作出購買的意思表示，由於其效果意思與表示均是購買良馬，但關於A馬的性質發生錯誤，因此這又屬於有關性質的動機錯誤。於此情形，表示錯誤與動機錯誤無法區分。（3）意思表示錯誤“二元論”仍然基於表意人的立場，完全不考慮相對人的因素對意思表示錯誤構成的影響，這與交易安全愈受重視的發展趨勢相背離。

第五，表示意識的欠缺。從表示主義的角度看，德國法與日本法上最新的“表示意識不必要”值得借鑑。依據德國聯邦最高法院以及大多數學者的觀點，在表示人盡到交往中的注意就可以認識到其行為的意思表示外觀並可以避免之時，可以類推適用關於表示錯誤的規定。因此，行為人欠缺表示意識的情形，為保護交易安全，可以視為意思表示瑕疵類型，並以立法的形式在民法典總則之中予以規定。

四、比較法上意思表示瑕疵的效力體系

（一）意思表示瑕疵效力確立的立法政策

比德林斯基認為，法律行為具有約束力的基礎不僅在於意思自治原則，而且該在於該行為具有關涉他人的外部效果（比如相對人的信賴）。因此，對於有相對人的意思表示，在表意人的意思與表示不一致時，法律對該意思表示瑕疵效力的設置取決於兩個原則：（1）意思自治原則。表意人以意思表示為工具可以自主決定其私法上的行為，其亦構成表意人對意思表示瑕疵承擔責任的基礎。（2）信賴保護原則。一方面，自20世紀以來，保護當事人的正當信賴、促進交易的安全，成為近、現代民法的重要發展趨勢。兩者互相關聯，因為自由不僅意味著個人擁有選擇的機會和承受選擇的負擔，它還意味著個人必須承擔自由行動的後果。讓人承擔責任的目的，在於促使人們的行動比處於其他狀態時更具有理性。

意思表示瑕疵的效力規則，與意思表示構成所形成的意思主義與表示主義相對應，是法律對錶意人的意思自治與相對人的合理信賴之間的衝突予以調和的結果。若是意思表示瑕疵涉及第三人，則是法律對當事人的意思自治與第三人的合理信賴之間進行調和的結果。

（二）比較法上意思表示效力瑕疵的立法現狀

1.不存在相對人信賴保護的情形，表意人的意思自治優先。在表意人的意思與表示不一致時，如果相對人非善意或者是因為相對人的原因導致表意人的意思與表示的不一致，由於此時沒有合理信賴保護之需求，在立法上表意人的意思自治優先受到保護。具體而言：（1）相對人非為善意的真意保留。《德國民法典》第116條、《日本民法典》第93條均規定，在如果相對人知道表意人將真意保留於心中，則其無須得到保護，此種情況下意思表示無效，這是基於意思主義的立場。（2）通謀虛偽表示。由於雙方當事人通謀地為虛偽行為（不欲使虛假行為有效），此時不存在合理信賴的保護。因此，《德國民法典》第117條、《日本民法典》第94條第1款均規定，通謀虛偽表示無效。但是，如果當事人的虛偽行為所掩蓋的隱藏行為（欲使隱藏行為有效）符合法定有效要件，法律對此予以尊重，該隱藏行為有效。這均是基於尊重當事人意思自治的立場。（3）相對人實施欺詐或脅迫。在相對人實施欺詐或者脅迫的情形，應當保護表意人的意思決定自由。德國民法典（第123條第1款）、日本民法典（第92條）、我國臺灣地區“民法”（第96條）均規定，相對人可以撤銷該意思表示。（4）第三人實施欺詐或者脅迫，但相對人非善意的。如果表意人受到第三人的欺詐或者脅迫，但是相對人知曉，與此情形即無信賴保護的必要，表意人可以撤銷該意思表示，如《德國民法典》第123條第2款。

2.存在相對人信賴保護的情形：表意人的意思自治與相對人的信賴保護。從比較法上，在意思表示具有瑕疵的情形，究竟是以相對人的信賴保護優先於表意人的意思自治，抑或是以表意人的意思自治優先於相對人的信賴保護的立法政策，不同的國家或地區相關立法規定不一。具體而言：

第一，相對人為善意的真意保留。依據《德國民法典》第116條、《日本民法典》第93條的規定，表意人雖作出意思表示但是不希望發生所表示的內容，即在心中保留真意，如果相對人對保留不知情，則表示是有效的，表意人須受其表示的約束。這是將相對人對錶示的信賴置於了一種優先考慮的立場，有利於維護交易安全。

第二，戲謔行為上的立法差異。與真意保留是基於表意人故意欺騙的意圖不同，戲謔表示是表意人基於善意的目的所實施。對此，《德國民法典》從削弱的表示主義立場出發，承認這些情形仍然成立意思表示和法律行為，以在最低程度上保護社會交往，但採取的是意思說，認為戲謔表示與通謀虛偽表示對於表意人來說，存在內在意思的缺陷，應當原則上使法律行為無效。相反，日本民法及我國臺灣地區民法並未單獨規定戲謔表示，而是統一規定於心中保留之中，若是相對人為善意的則意思表示有效，這顯然有利於交易的安全。

第三，意思表示錯誤。在意思表示錯誤的問題上，立法政策上存在較大的差異。（1）優先維護表意人意思自治的立法模式。以《德國民法典》第122條為代表的規定，在意思表示因錯誤而被撤銷時，表意人負有消極的信賴賠償責任。法律對意思表示錯誤規則的設置，本質上是從意思主義的立場出發，在表意人的意思與表示不一致時予以適當的救濟。於此情形，立法政策體現的為表意人的意思自治優先，同時兼顧相對人的信賴保護。這與德國民法典制定之時學說上對意思主義與表示主義之間的論爭上傾向於前者有關。（2）優先保護相對人合理信賴的立法模式。《奧地利民法典》第871條規定，相對人若是合理信賴表意人的錯誤表示，則表意人不得撤銷。近年來，隨著表示主義的興起，以及交易安全需求的進一步凸顯，荷蘭民法（第6：228條第1款c項）、歐洲合同法原則（第4:13條）、國際商事合同通則（第3.5條）以及歐洲示範民法典草案（第Ⅱ-7:201條）均採用該立法模式。這就表明，如果相對人善意的信賴表示（除非雙方構成共同錯誤），則表意人不得因錯誤為由予以撤銷。於此情形，立法政策體現的為相對人的信賴保護優於表意人的意思自治。

第四，第三人實施欺詐或脅迫，而相對人為善意的情形。對此，立法上存在差異：（1）《德國民法典》第123條第2款的規定，在第三人實施欺詐時，相對人對此不知情，則表意人不得撤銷，相對人的信賴利益優先；但是，在第三人進行脅迫時，無論相對人是否知情，表意人均可撤銷，表意人的意思自治優先。日本民法（第96條第2款）、瑞士債法（第28條和29條）以及我國臺灣地區“民法”（第92條）與德國民法的規定相同。（2）《荷蘭民法典》第3：44條第5款規定：“因非法律行為的當事人實施脅迫、欺詐或者不當影響而作出意思表示的，該瑕疵不得被援引以對抗沒有理由宣告該瑕疵存在的法律行為當事人。”可見，荷蘭民法並未區分第三人欺詐還是脅迫，統一規定於此情形，因第三人欺詐或脅迫造成的意思表示瑕疵均不得對抗善意信賴表示的第三人。奧地利普通民法（第875條）亦有如此規定。

3.存在第三人信賴保護的情形，涉及意思表示無效或被撤銷的法律效果能否對抗善意第三人。在意思表示瑕疵涉及第三人時，此時存在當事人意思表示的無效或被撤銷與善意第三人對錶示的合理信賴之間的衝突。具體而言：

第一，真意保留的無效不得對抗善意第三人。為保護交易的安全，心中保留的無效不得對抗善意第三人。對此，日本民法雖無明文，但是學說認為，在涉及善意第三人的利益時，表意人認為真意保留的無效主張應當被否定。我國臺灣地區亦是如此

第二，通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人。對於通謀虛偽表示，日本民法（第94條第2款）及我國臺灣地區“民法”（第87條第1款）均明文規定虛偽表示不得對抗善意第三人。這顯然是基於信賴保護的立場。

第三，欺詐或脅迫的意思表示被撤銷是否可以對抗善意第三人，具體而言：（1）依據《日本民法典》第96條第3項，因欺詐而為意思表示的撤銷，不能對抗善意第三人。但是對於受脅迫的意思表示的撤銷，不存在第三者保護的規定，這是基於一種法政策的考量，即比起受欺詐者，受脅迫者更應該受到保護，然而這樣一來也會嚴重損害交易的安全。我國臺灣地區學說認為，雖然被脅迫而為意思表示者，其撤銷得對抗善意之第三人（第92條第2項反面推論）。但是，由於“民法”設有善意取得規定者，應優先適用。（2）《荷蘭民法典》第3：36條規定並未區分第三人欺詐與第三人脅迫，而是統一規定，意思表示被撤銷的均不得對抗善意第三人。這充分體現了信賴保護的原則。

（三）小結

從以上分析來看，對於比較法上意思表示瑕疵的效力，大體可以歸納如下：

第一，在不存在相對人的合理信賴時，意思表示瑕疵的效力上採取的是意思主義，即尊重表意人的意思自治。例如相對人非善意的真意保留、通謀虛偽表示、相對人實施的欺詐或者脅迫、第三人實施的欺詐或者脅迫而相對人非善意、顯失公平的情形，法律規定該意思表示無效或者賦予表意人以撤銷權。

第二，若是存在相對人合理信賴，這取決於立法政策究竟是以表意人的意思自治優先，還是以相對人的信賴保護優先。前者如德國法上的戲謔行為、意思表示錯誤與第三人實施脅迫而相對人為善意的類型；後者如德國法上相對人為善意的真意保留、奧地利民法上的錯誤以及荷蘭民法上第三人實施欺詐或者脅迫而相對人為善意的類型。

第三，若是存在第三人的合理信賴，真意保留、通謀虛偽表示、欺詐的無效或者被撤銷均不得對抗善意第三人。但是脅迫的意思表示被撤銷是否可以對抗善意第三人則存在爭議，實質上是第三人的信賴是否應優先保護的問題。

五、我國意思表示瑕疵效力體系的構造

（一）意思表示瑕疵效力上的立法政策及其分歧

從《民法總則》的規定來看，對於意思表示瑕疵的效力及其採納的立法政策，大體可以歸納如下：

第一，若是不存在相對人的信賴保護時，對於第三人非善意時的通謀虛偽表示、欺詐、脅迫、顯失公平的情形，《民法總則》均規定意思表示均為無效或者可撤銷，這表明採納的是尊重表意人的意思自治即意思主義的立場，這與比較法上通常的立法例一致。

第二，若是存在相對人的信賴保護時，對於相對人為善意的第三人欺詐，《民法總則》採取的是表示主義的立場，側重保護交易的安全，規定該意思表示瑕疵有效（第150條）。但是，對於相對人為善意的第三人脅迫，《民法總則》採取的是意思主義的立場，偏重保護表意人的意思自治，規定該意思表示瑕疵屬於可撤銷（第151條）。

第三，《民法總則》並未單方虛偽表示的效力，這顯然屬於法的漏洞。在單方虛偽表示的情形，相對人的善意或者惡意是否會影響其效力，對此存在分歧。從學者建議稿來看，梁慧星教授（第134條）、王利明教授（第134條）、楊立新教授（第138條）、孫憲忠教授（第149條）以及李永軍教授（第109條）均規定，戲謔行為無效，無論相對人是否為善意，但行為人應當賠償對方因合理信賴的損失。這採取的是意思主義的立場。但是，龍衛球教授起草的“建議稿”（第143條）規定：“表意人的非誠意表示，該法律行為並不因此無效，但可以推知相對人應當知道的例外。”這採納的是表示主義的做法。

第四，在重大誤解的情形，《民法總則》與上述“學者建議稿”均以表意人為中心，並未考慮相對人是否存在合理信賴的狀況，因此在立法政策上顯然屬於意思主義的立法。這與德國民法相同，與奧地利民法及《歐洲合同法原則》、《國際商事合同通則》等有異。

第五，若是存在第三人的合理信賴時，對於通謀虛偽表示、重大誤解、欺詐的無效或者被撤銷，《民法總則》第153條規定：“民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷的，不得對抗善意第三人。”依據反對解釋可知，受脅迫的意思表示被撤銷則不得對抗善意第三人。對此，從“學者建議稿”來看，梁慧星教授（第135條）認為，欺詐行為的撤銷不能對抗善意第三人，而脅迫行為的撤銷可以對抗善意第三人。因為脅迫對於私法自治的危害極為嚴重，故法律不惜犧牲交易安全以保護當事人的自由意志。王利明教授（第140條）、楊立新教授（第141條）、龍衛球教授（第147條）的規定與之相同。但是，孫憲忠教授起草的建議稿（第153條），因被詐欺和被脅迫的意思表示的撤銷，均不得對抗善意第三人。這顯然採納的是善意第三人的合理信賴優先保護的立場。

（二）貫徹善意相對人或第三人信賴優先保護的一般規則

若是意思表示存在瑕疵或者意思表示因為存在瑕疵無效或者被撤銷，相對人或第三人善意的信賴該意思表示的內容，應當優先保護善意相對人或第三人的合理信賴。具體論述如下：

第一，信賴原則以意思表示的客觀意義為的載體，取代主觀的內心意思，從而彌補了表意人的“內心真意”難以客觀化的缺陷，在某種程度上能夠避免“確證當事人內心心理”的尷尬。20世紀以來，交易關係的數量因經濟領域中日益精細的分工而成倍的增加，人們在法律交易中的聯繫越來越緊密，對信賴保護的需要日益強烈，使得交易關係中對信賴與安全性的要求比《德國民法典》生效時更高。於此情形，表意人真實意思的獲知，並不以意思表示構成要件的重要構成部分在概念上或理論上是表示或者意思為出發點，而是從維護交易保護利益之必要性的角度進行解釋。在意思表示無效或者被撤銷時亦是如此。正是因為如此，荷蘭民法以及《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》以及《歐洲私法示範法草案》）等對於意思表示錯誤、相對人為善意的第三人欺詐或者脅迫以及合同無效或被撤銷等類型，均優先保護相對人或第三人的合理信賴。

第二，由於信賴保護原則以交易行為為發生條件，其保護的是相對人對外在的、客觀的表象的信賴。如果相對人或者第三人依據社會的通常準則和交易慣例對錶示的客觀的、規範的意義具有信賴利益，無論表意人的內心意思與表示行為是否一致，即使表意人不存在表示意識，受領人對意思表示存在的信賴和他對意思及表示一致的信賴同樣值得保護。這樣，意思表示的外觀即表示行為成為相對人或者第三人的信賴得以獲得保護的事實基礎。如果說表見代理、善意取得屬於真實權利與外觀狀態不一致“權利表見規範”，因內在意思與表示行為不一致而產生的行為外觀所獲得的優先保護，可以稱為“表示行為的表見規範”，它們都屬於信賴保護的表現形式。

第三，“意思主義”對相對人或者第三人的信賴保護僅限於消極信賴，而“表示主義”對相對人或者第三人的信賴上升為積極信賴。例如依據《德國民法典》第122條第1款的規定，戲謔行為無效或者表意人撤銷錯誤的意思表示，表意人應當賠償該相對人或者第三人因信賴該意思表示有效而受到的損失。這裡的“損失”是消極信賴(negativerVertrauensschutz)利益的損害。與之相對應的是積極信賴保護（positiver Vertrauensschutz），即為滿足信賴方期待，使信賴方處於一種與其信以為真的狀況完全一致的權利狀態。在法律效果上表現為意思表示發生效力、債權發生、物權喪失、債務消滅等。比較而言，積極信賴保護屬於強式意義的信賴保護，消極信賴保護則屬於弱式意義的信賴保護。對於意思表示瑕疵的效力，基於表示主義立場，依據表示行為的外觀，強制意思表示依據善意相對人對錶示的合理信賴而生效，可以使交易的安全得到充分的保護。對於相對人而言，可供選擇的最優合同的履行（積極信賴保護）必然優於沒有簽訂合同時的處境（消極信賴保護），因此這也更有利於鼓勵交易。

第四，以相對人或者第三人的信賴是否具有合理性作為有瑕疵意思表示發生效力的技術性條件。合同自由可以使資源和勞動力實現最優化的配置，因而法律被賦予這樣的任務：一方面保障合同自由，另一方面通過設置前提條件，使交易費用最小化併合理地分配風險。但是，如何為有瑕疵的意思表示發生效力設置相應的前提條件，學說分歧明顯。有學者認為，為使有瑕疵的法律行為發生效力並實現積極信賴保護，應以表意人的故意或具有重過失為要件。還有學者認為，對於意思表示瑕疵的效力，應當採納風險歸責作為判斷表意人的可歸責性的標準。為調和表意人與相對人的利益，應當以相對人或第三人的信賴是否具有合理性，作為有瑕疵意思表示發生效力的技術性條件。相反，表意人的可歸責性並不作為一個獨立的必要條件，而是內化於相對人或者第三人的合理信賴之中綜合予以判斷。

（三）應當以合理信賴保護為原則塑造我國意思表示瑕疵的效力

第一，通過學說或者司法解釋構造單方虛偽表示的效力。但是，單方虛偽表示僅限於真意保留。德國民法將單方虛偽表示分為真意保留與戲謔表示，兩者的差別僅限於表意人主觀不同：在真意保留之中，表意人有意隱藏其真意而表達與其不一致的內容，通常情形下表意人心中保留表示是為了欺騙相對人；在戲謔表示之中，表意人主觀上善意地作出了缺乏真意的表示，並且期待相對人隨時可以識破，因此表意人對相對人被欺騙並非基於本意，而是排斥的。由此，兩者的效力基礎完全相反：真意保留側重相對人的信賴保護，故以有效為出發點，如果相對人知曉表意人真意保留的則無效。這在立法政策上顯然是以信賴保護優先於意思自治的立場。相反，戲謔則明顯是意思主義的產物，強調錶意人的內心真意，以至於縱然相對人誤信為真，非誠意表示亦屬無效。從德國民法戲謔行為規範的適用狀況來看，其非常罕見而幾無適用價值。究其原因，在於戲謔表示所採納的意思主義的立法政策已經不能適應現代社會對信賴保護與交易安全的要求，戲謔表示的法律效果完全可以被心中保留所涵蓋。

第二，意思表示錯誤應當以相對人非善意為構成要件。我國現行法及其相關“建議稿”對於意思表示錯誤的構成，體現了就是對錶意人意思自治的維護，而均未考慮相對人的因素。但是，法律行為不能僅因當事人一方的意圖是以誤解為基礎而被撤銷，否則，法律的穩定性就會受到嚴重的破壞，交易安全將會蕩然無存。若是以信賴保護原則塑造意思表示錯誤制度，在表意人的錯誤屬於實質性錯誤時，如果相對人未對錶示行為產生信賴或者雖產生信賴但該信賴不合理，此時由於缺乏信賴保護的前提，才尊重表意人的意思自主，允許表意人撤銷該意思表示或者宣告該合同無效。反之，如果相對人善意地信賴該錯誤表示，即使表意人的錯誤屬於實質性錯誤，表意人也不得因錯誤為由予以撤銷，應當按照表示這一外觀事實在當事人之間發生應有的效力，以保護相對人的積極信賴。這樣，我國民法典中的意思表示錯誤制度就以相對人的信賴保護優先的立法政策取代以表意人的意思自治優先的德國立法例。相應的，在立法技術上，借鑑歐洲的最新立法例，摒棄動機錯誤與表示錯誤的劃分，著重於區分實質性錯誤與非實質性錯誤，並規定相對人對錯誤的發生可歸責、相對人對錯誤可識別以及相對人的共同錯誤是表意人撤銷該意思表示錯誤的必要條件。

第三，相對人為善意的第三人脅迫應當有效，脅迫的意思表示被撤銷不得對抗善意第三人。在第三人實施脅迫而相對人為善意的類型，依據《民法總則》的規定（第151條），該脅迫行為可撤銷。但是，此種立法例顯然忽視了對脅迫情況下善意相對人利益的保護，而且不能合理地解釋為何要將一部分本來應該由脅迫人承擔的損害賠償責任轉由善意的意思表示相對人來承擔。由於交易安全保護的客觀需要，代表現代民法尤其是合同法發展趨勢的歐洲合同法原則（第4:111條第2款）、國際商事合同通則（第3.10條第2款）以及歐洲示範民法典草案（第Ⅱ-7：208條第2款）均規定，相對人為善意的第三人脅迫行為而有效，脅迫的意思表示被撤銷不得對抗善意第三人。

六、結 論

意思表示瑕疵的類型體系與效力體系之間具有一致性：前者以意思表示的構成理論為基礎，因而類型的劃分受到意思主義與表示主義之爭的影響；後者以意思自治與信賴保護原則之間的衝突為基準，效力的分歧取決於立法政策上究竟以是以何者優先。意思主義與意思自治相對應，表示主義與信賴保護相一致。因此，意思表示瑕疵的類型與效力均蘊含著立法者的價值判斷。從比較法上看，現代法的發展趨勢是由意思主義向表示主義轉變。近幾十年以來，交易安全與信賴原則已經深深地滲透於法律的制度體系之中，普通法或成文法基於信賴原則而構築了開放性的制度體系，該制度體系的不斷擴張已經呈現出非常明顯的趨勢。

在編纂民法典的背景之下，對於《民法總則》意思表示瑕疵的類型可以規定如下：（1）規定單方虛偽表示，僅限於心中保留而捨棄基於意思主義的戲謔表示；（2）廢除惡意串通行為；（3）意思表示錯誤的構成應當考慮相對人的因素；（4）表示意識的欠缺，適用意思表示錯誤。

意思表示瑕疵的效力可以規定如下：（1）若是不存在相對人的合理信賴時，意思表示瑕疵的效力應當尊重表意人的意思自治。包括相對人非善意的心中保留、通謀虛偽表示、顯失公平、相對人欺詐或者脅迫類型；（2）若是存在相對人合理信賴時，意思表示瑕疵的效力應以相對人的合理信賴保護優先。包括相對人為善意的心中保留、相對人為善意的意思表示錯誤、第三人實施欺詐或脅迫而相對人為善意、表示意識欠缺而相對人為善意的類型；（3）意思表示無效或者被撤銷的，應優先保護第三人的合理信賴，例如心中保留、通謀虛偽表示、錯誤、顯失公平、受欺詐或者脅迫之意思表示的無效或者被撤銷，均不得對抗善意第三人。

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