【摘 要】薩維尼將民事訴訟法分為訴訟程序規範和實質訴訟法，並對之以公法和私法加以區別，將實質訴訟法當作其創建的現代羅馬法體系的重要組成部分。薩維尼以實體訴權理論( 私法訴權說) 為基礎，運用動態分析方法，按照訴權與抗辯權、爭訟程序( 爭點決定) 、既判力、替代判決、權利恢復之順序構建了實質訴訟法體系。從法系意識論上考察，實質訴訟法理論曾對法國法、蘇聯法影響甚極，又通過蘇聯法對我國民事訴訟法理的形成和發展產生過重大影響。但由於諸多原因，我國民事訴訟法學沒有著實接受蘇聯法學的實體訴權理論，以致淪為只見“訴訟程序”而不見“訴訟實體”的訴訟程序法學。本文藉薩維尼實質訴訟法理論之初介，圖我國民事訴訟法學之再定位，通過樹立以訴訟程序和訴訟實體相結合的民事訴訟法律現象為研究對象的民事訴訟法學，使之得以自我完善和發展，同時也為提升我國民法典編纂的品質作出其應有的學術貢獻。
【關鍵詞】薩維尼; 實質訴訟法; 民事訴訟程序; 訴權; 權利保護
引言
如何正確認識和把握實體法與訴訟法的關係，這對於民事法學而言，可謂一個永恆課題。目前，我國民法典編纂活動進行得如火如荼，於此背景下，再對兩法關係為一番省察，不僅有可能為提升民法典編纂的品質有所助力，也可能為促成民事訴訟法學在此過程中有所作為創造契機。之所以有此言說，皆起見於對我國民事訴訟法學研究現狀的所思所慮。按照當下法學界的通識所述，民事訴訟法學是以民事訴訟法為研究對象的部門法學，由於民事訴訟法是規定民事訴訟程序的法律規範之總稱，因此民事訴訟法學在實質上是指抑或等同於民事訴訟程序法學。然如後所陳，此乃一種徒有民事訴訟法學之名，只見 “訴訟程序”但不見 “訴訟實體”的訴訟程序法學，倘若固守這種學術疆界而不化，也就成了一門與民法學以壑相鄰的 “自閉型法學”，對於民法典編纂大業難有作為或者作用甚微，純屬意料之中。
欲打破此種民事訴訟法學同於訴訟程序法學之傳統觀念，非重新定義民事訴訟法學的研究對象不二。這裡以為，民事訴訟法是訴訟程序規範和訴訟實體規範之集合，而與之相生相伴的民事訴訟法學，也應當以集合訴訟程序和訴訟實體的民事訴訟法律現象為研究對象。需要指出，本文使用的訴訟程序和訴訟實體之概念，絕非自行臆造之物，而是對薩維尼的民事訴訟程序 ( das Verfahren inCivil—Proz-essen) 和實質訴訟法 ( das materielleProzeβrecht )概念的借用。因之，將訴訟實體法當作民事訴訟法學的固有研究對象，於學術史上絕非無據、自言自語。需要指出，在法域屬性上，薩維尼將民事訴訟法律現象分為訴訟程序規範和實質訴訟法，並對兩者以公法和私法加以區別，實質訴訟法屬於其實體私法體系的組成部分。然筆者借用薩維尼實質訴訟法概念創制的訴訟實體法，於本質上屬於公法，它是民事訴訟法而非實體私法的組成部分。
綜上，在學界共識民事訴訟法學同於訴訟程序法學的現實背景下，本文以數萬言篇幅介紹薩維尼實質訴訟法理論的動機也就不言自明。即，藉薩維尼實質訴訟法之言說，圖我國民事訴訟法學的研究對象及學術權限的再認識、再定位，通過將訴訟實體法納入民事訴訟法學的固有研究對象，以徹底擺脫其只見 “訴訟程序” 但不見 “訴訟實體” 之現狀，同時以大量的、甚至體系化的訴訟實體法研究成果，為提升民法典編纂的品質作出應有的學術貢獻。
一、薩維尼訴訟實質法的前史――羅馬訴權法體系
薩維尼的實質訴訟法是其現代羅馬法體系的一個組成部分，而其現代羅馬法體系是對羅馬私法的承繼和 “揚棄”，因此，我們可以將羅馬私法當作訴訟實質法的前史。羅馬法在形式上採用諸法合體，以《十二銅表法》為例，前三表是有關訴訟程序的規定，後九表主要是有關實體法律關係的規定。由此而言，我們通常所言的羅馬私法，實際上是包含訴訟法的私法體系，亦乃今日法觀念上兩種不同法域屬性規範混成一體的私法體系。
羅馬法就是由此般意義上的各種個別化的訴( actio) 集合而成的訴權法體系，在法觀念上，它與權利法體系逆向而行。對此，德國學者溫特夏依德 ( Windscheid) 在其經典之作《現代法視野下的羅馬私法之訴》 ( Die Actio desr mischen Civilrechtsvom Standpunkte des heutigen Ｒechts) 中有過著名的評述。即，對於權利法體系下的現代人而言，“權利居於首位，訴於次位落座，權利是計生分娩之子，訴乃被迫領養之後。權利向每個人分配相較他人而言的個人意思在法律上的支配領域。任何人當自己的這一支配領域不被他人承認時，都可以就此向身為法律守護人的國家喊冤叫屈，起訴興訟，而國家則要為之提供助力。因此，法律秩序就是權利秩序。”與此相對，他又認為，對於訴權法體系下的羅馬人而言， “權利秩序並不意味著你享有這般或那般的權利，而是在於你具有這樣或那樣的訴( actio) 。如是，你的意思對於他人而言並不是基於法律，而是基於你可以就自己的意思向他人提出裁判上主張。因之，此般意義上的權利秩序並不是法律秩序，而是指能夠通過裁判實施追訴的請求權秩序。即，這種法律秩序是通過認可實施裁判上的追訴而被賦予了權利。
需要指出，在羅馬訴權法體系下，儘管市民法上的訴 ( actio civilis) 是以市民法上的權利 ( jus)為前提，但由於法務官既可以對市民法上的權利拒絕表示救濟，也可以藉名譽法上的訴 ( actio hono-raria) ，通過發佈一般告示或者個別命令的方式賦予當事人新的訴權，創制新的權利以及法律 ( 法務官法) ，因此對於羅馬人來說，關於權利與權利救濟的認識，並不是 “法律上給了什麼說法，而是法院給了什麼說法”。如是，也就自然而然地形成了“有訴才有救濟”，訴權先於權利存在的法觀念。
綜上所述，與權利法體系相比，羅馬訴權法體系具有如下特徵: 第一，訴權法體系是訴訟法和實體法混合一體的私法體系，抑或是具有現代法上民事訴訟法 ( 公法) 和民法 ( 私法) 二元屬性的法律體系; 第二，訴權法體系是訴權優位於權利 ( 實體權利) 的法律體系，即強調訴權先行於權利而存在，沒有訴權則意味著沒有權利; 第三，訴權法體系是制定法與衡平法 ( 法官造法) 共存的法律體系，法務官可以不受制定法的約束創制法務官法，以此促進羅馬法的發展，即 “所有的審判或者以法定權利為基礎，或者與治權有關”。因此，我們不能簡單地認為，羅馬私法等同於今日意義上的民法，或者訴權法體系也等同於今日意義上的實體私法體系。
二、薩維尼實質訴訟法的法理及構造
(一) 薩維尼實質訴訟法的法域屬性
學界周知，薩維尼鴻篇鉅製八卷本《現代羅馬法體系》 ( System des heutigen rmischen Ｒechts) 是德國現代私法學體系的主要理論來源。按照薩維尼的解釋，現代羅馬法體系是集各種實體權利為一體的 “權利自足體系” ( das System der Ｒechteselbst) ，因而又稱作實體私法體系。他在《現代羅馬法體系》第一卷開頭語 “本書研究對象” ( Auf-gabe diesses Werks) 中明確指出，現代羅馬法體系是不關涉民事訴訟法的實體私法體系。之所以如此，他認為: 由於 “訴訟程序 ( Prozesses) 是集史上各種法源並採用極其獨特方式混合而成。因此，對之有必要另文闡述。”但事實上，《現代羅馬法體系》不僅未將民事訴訟法理排除在外，而且還以第五卷至第七卷對關涉民事訴訟的核心理論進行了前所未有的全面梳理和體系化研究，相關內容既包括訴訟實體，甚至也關涉訴訟程序。眾所周知，《現代羅馬法體系》總計八卷，然其中竟有三卷專研民事訴訟法理，此等規模令人難謂一般。因此，我們又該當如何理解薩維尼自己的說法，其建立的現代羅馬法體系是一種 “排除訴訟程序以及為追求權利所定製度”的實體私法體系呢？
與羅馬私法意義上的私法體系相同，薩維尼的現代羅馬法體系也是將訴訟法納入其中的私法體系。不過，與羅馬私法是諸法合體的私法體系不同，在薩維尼的設想中，調整民事訴訟的法律規範由民事訴訟程序 ( das Verfahren inCivil—Prozessen) 和實質訴訟法 ( das materielleProzeβrecht) 組成。關於訴訟程序規範的意義，他指出: “國家對於每一位權利受到侵害之人，都必須就其被侵害的權利提供保護。我們將這種活動 ( 指權利保護活動———譯者注 ) 所服從的規則稱作民事訴訟程序( Civilprozeβ) 。”與此同時，他還明確指出，這種有關民事訴訟程序的規範在性質上屬於公法 ( ffentli-ches Ｒecht) 。由於薩維尼將民事訴訟程序法待為訴訟程序理論 ( Proze lehre) 和公法學的研究對象，所以將其排除在《現代羅馬法體系》之外。而關於實質訴訟法，薩維尼則將其當作實體私法體系的有機組成部分而納入《現代羅馬法體系》中，並在訴權法 ( Akitionenrecht) 的名義下加以體系化研究。簡言之，在薩維尼構建的現代羅馬法體系中，由於實質訴訟法意義上的民事訴訟法屬於實體私法的有機組成部分，因此其現代羅馬法體系在實質上是包括民事訴訟法理的私法學體系。
（二）薩維尼實質訴訟法的構造
薩維尼基於其創制的訴權法概念在《現代羅馬法體系》第五卷至第七卷中集中闡述了自己的實質訴訟法理論。這裡順帶一筆，薩維尼對於民事訴訟程序理論也有過十分深入的體系化研究，其於 1843年9月在擔任普魯士司法大臣期間發表的《民事訴訟命令草案備忘錄》 ( Denkschriftzu der entworfenen Verordnung über den Civilprozeβ) ，可謂集大成者。不過，本文因研究對象和篇幅所限，只得在此略過，擬另文細述。為了便於同行瞭解薩維尼現代羅馬法體系與實質訴訟法的關係，以下結合《現代羅馬法體系》的基本體例作一簡單交待。
薩維尼的《現代羅馬法體系》分為三編，共計八卷，其基本內容如下：
第一編法源 ( 第一卷)
第一章本書的研究對象
第二章法源的一般性質
第三章現代羅馬法的法源
第四章法律解釋
第二編法律關係
第一章法律關係的本質及類型
第二章法律關係主體――人 ( 第二卷)
第三章法律關係的發生與消滅 ( 第三卷、第四卷)
第四章權利侵害 ( 第五卷、第六卷、第七卷)
第二編對法律關係的法規適用 ( 第八卷)
第一章對法律關係的法規適用的地域範圍
第二章對法律關係的法規範適用的時間範圍
薩維尼的實質訴訟法體系屬於《現代羅馬法體系》第二編 “法律關係”第四章 “權利侵害”理論的內容，計三卷組成，其內容如下：
1.序說 ( 第五卷第204 － 205節)
2.訴權 ( 同卷第206 節)
3.訴權的類型 ( 同卷第207 － 224節)
4.抗辯權 ( 同卷第225 － 229節)
5.訴權的廢止 ( 同卷第230 － 255節)
6.爭訟程序 ( 第六卷第256 － 279節)
7.判決的確定力 ( 同卷第280 － 301節)
8.替代判決 ( 第七卷第302 － 314節)
9.權利恢復 ( 同卷第315 － 343節)
由上觀之，薩維尼的實質訴訟法理論是以實體訴權理論 ( 私法訴權說) 為基礎，運用動態分析方法，按照訴權與訴權的防禦方法 ( 抗辯權) 、爭訟程序 ( 爭點決定) 、既判力、替代判決、權利恢復之順序加以構建的。
(三) 薩維尼實質訴訟法的法理基礎
薩維尼的實質訴訟法理論建立在私法訴權說( ZivilistischeKlagrechtsheorie) 基礎之上，因此，瞭解其訴權理論也就成了認識其實質訴訟法理論不可或缺的前提條件。從法律發達史上考察，德國法曾經和現在使用的訴的概念 ( Akitionen，klage) 都是德語對羅馬法用拉丁語表示的訴的概念 (actio) 的轉化。按照薩維尼的解釋，德國法上的訴 (klage)具有雙重含義，即實體意義上的訴 (Klage in materi-ellen Bedeutung)和形式意義上的訴 (Klage in for-mellenBedeutung，以下分別略稱“實體之訴 ”和“形式之訴”) 。就兩者的關係而言，形式之訴是指訴訟行為 (Klaghandlug) 以及訴的表現形式――訴狀 (Klagschrift及Klaglibell) ; 實體之訴是指因權利侵害而產生的、要求特定相對方消除侵害的實體法律關係。由於前者是指訴的形式及訴訟行為，因而在訴的概念中處於次要地位，其成立條件和形式也都屬於訴訟程序理論的研究對象，從而被排除在訴權法的研究範圍之外。而後者在訴的概念中處於首要地位，是與訴權 ( 實體權利) 相聯繫的概念，亦即訴的權利化，因此屬於訴權法的研究對象和內容。據此而言，薩維尼在訴權法及實質訴訟法中使用的訴權概念，是指與訴訟程序無涉的實體權利，而建立在這種實體私權之上的實質訴訟法也就當然屬於實體私法體系的一個組成部分。
從法系意識論上考察，作為薩維尼實質訴訟法理論基礎的實體訴權說，通過蘇聯學理對我國民事訴權理論產生了深刻影響。這是因為我國民事訴權傳統理論採用了前蘇聯學者顧爾維奇( М.А.Гурвич) 的“二重含義訴權說”，而顧爾維奇的訴權理論是對薩維尼實體訴權說的批判性繼承及 “揚棄”。前蘇聯以及當下的俄羅期民法理論皆認為，民事權利是三種權能的集合: 一是積極性權利 (правомочия на собственныедействия，行為實施權) ，即民事主體獨立實施具有法律意義行為的權能; 二是請求權 (правомочия требования) ，即要求他人為或不為一定行為以履行義務的權能。三是權利保護權 (правомочия назащиту) ，即要求國家採用法定措施對民事權利實施強制保護的權利。顧爾維奇將權利保護權中的訴訟保護權稱作實體訴權 (право на иск вматериальном смысле，又譯“實質意義上的訴權”、 “實體意義上的訴權”) ，亦即實體訴權屬於權利保護權的一種內容和形式，是民事權利的一項權能。
從比較法上考察，薩維尼和顧爾維奇的實體訴權說都以權利侵害論為法理基礎，他們都將實體訴權解釋為民事權利的一項權能，亦乃民事權利的一個組成部分及特殊狀態。需要指出，前蘇聯學者並非都全面贊成顧爾維奇的實體訴權說以及“二重含義訴權說”，但顧爾維奇強烈反對其中將實體訴權從民事權利中分離的觀點，極力主張兩者間具有不可分割的關係和屬性，即“權利的根本屬性如果與權利分開，這種權利仍然還是主觀權利，仍然具有主觀權利意義。但是，強制的能力如果脫離了民事權利，就沒有了內容，被提升為獨立的權能的這種能力也就沒有意義。”簡言之，顧爾維奇將實體訴權定義為民事權利在發展過程中的一種特別狀態――權利所具有的強制實現權利的權能 (權利保護權能) ，因而主張實體訴權一旦與權利分離，就將失去了自我存在的必要性，亦即權能必須依附於權利才得以存在。
顧爾維奇的“二重含義訴權說”曾被我國民事訴訟法學奉為通說，現在仍是處於支配地位的有力說。但由於諸多原因，我國學者對於顧爾維奇實體訴權理論的解讀和認識尚駐足於概念階段，就其對於民法和民事訴訟法的立法及實踐的指導意義更是缺乏應有的把握。正因為這種理論準備之不足，才使我們難以對實體訴權理論為基礎的訴訟實體法展開全面深入的研究，進而使民事訴訟法學淪為只見“訴訟程序”但不見“訴訟實體”的民事訴訟程序法。
三、薩維尼實質訴訟法的基本內容
民事訴訟始於起訴，終於判決，是循序漸進不斷前行的統一體，不論是訴訟程序還是訴訟實體都具有特獨的發展性格 ( Entwicklungscharakter)。因此，民事訴訟法學的研究得采用固有的訴訟的動態法律分析方法 ( Prozessuale od． Dynamische Ｒechtsbe-trachtungweise) ，而非實體法法學採用的實體法的靜態法律分析方法 ( materiellrechtlicheod．StatischeRechtsbetrachtungweise) 。薩維尼充分考慮到了民事訴訟的這種發展性格，運用動態分析法，構建了下述實質訴訟法體系。
(一) 關於訴權
如前所述，訴權理論是薩維尼實質訴訟法的基礎，他以《現代羅馬法體系》第五卷對之進行了詳細論述。鑑於前述中已對其訴權學說的法理依據、構成要件有所交待，因而在此略過，不再複述。
(二) 關於抗辯
薩維尼的抗辯理論是其“被告防禦方法”理論(《現代羅馬法體系》第五卷第225 － 229節) 的核心內容。為了從理論上釋明羅馬法上抗辯 (excep-tio)之本義，解消當時德國學者對之含義的認識混亂，薩維尼從被告訴訟防禦方法入手提出了抗辯權概念。他認為: “exceptio 是被告基於獨立的權利主張所實施的防禦方法之羅馬式表現。”它在本質上與訴權完全類似，屬於訴權的對立面，亦即被告的一項獨立權利。需要指出，這裡的抗辯權概念，並非是指薩維尼又創制了一個在寫法上也不同於羅馬法上 “exceptio”的新概念，而是指薩維尼在繼續沿用 “exceptio”概念的基礎上，將之予以權利化，亦即將之當作被告的一項獨立權利，並以此有別於其他防禦方法。
按照薩維尼的解釋，被告針對原告訴權實施的對抗稱作被告防禦方法 ( defensio) ，它具體分為三種。一是絕對否定 ( absolute Verneinung) ，即被告主張原告所主張的權利 ( 實體訴權) 自始不存在。例如，在債務關係訴訟中，對於原告主張的契約關係，被告予以否定。於此情形下，原告應當對契約關係存在之事實承擔證明責任。二是相對否定(relative Verneinung) ，它指被告主張原告所主張的權利 (實體訴權) 雖曾經存在，但現在已經歸於無效。例如，在所有物返還訴訟中，被告承認原告對該物享有所有權，但主張已將該物交付原告。於此情形下，被告需要對物的交付事實承擔證明責任。三是對抗性權利的否認 (Bestreitung) ，即被告依據獨立的對抗性權利 (抗辯權) 否認原告所主張的權利 (實體訴權) 為存在。例如，在返還所有物訴訟中，被告基於他物權 (jus in re) 否定原告的權利主張 (實體訴權) 。於此情形下，被告應當就他物權成立事實承擔證明責任。作為結論，薩維尼認為上述三種被告的訴訟防禦方法中，只有第三種符合羅馬法上“exceptio”的本義，即“exceptio” 實質上就是針對實體訴權進行的抗辯，因此，他要求德國法上的“Einrede”也應當體現“exceptio”的現代意義，亦即將“Einrede”當作一個權利概念――抗辯權。
倘若從現代民事訴訟攻擊防禦方法理論上考察，上述第一種情形屬於否認，第二種情形屬於事實抗辯，第三種情形屬於實體權利抗辯。但由於薩維尼認為“exception”在本質上是被告的一項獨立權利(抗辯權) ，故而將第二種情形之事實抗辯排除在“exception”概念之外，亦即其所述的抗辯是一個不包括事實抗辯的概念。
倘若從現代民事訴訟攻擊防禦方法理論上考察，上述第一種情形屬於否認，第二種情形屬於事實抗辯，第三種情形屬於實體權利抗辯。但由於薩維尼認為 “exception”在本質上是被告的一項獨立權利(抗辯權) ，故而將第二種情形之事實抗辯排除在“exception”概念之外，亦即其所述的抗辯是一個不包括事實抗辯。
(三) 關於訴權消滅 (Aufhebung des Kla-grechts)
薩維尼認為，訴權作為一種獨特類型的權利，可能因各種原因及方法而被消滅。例如，原告欲根據訴權所保護的權利，現已通過其他方式得到滿足，或者原告的訴權因判決發生確定力而被消滅。在《現代羅馬法體系》第五卷第 230 － 255節中，薩維尼對於訴權消滅的下述三種典型情形進行了詳細論述。
1. 死亡 ( Tod) 。薩維尼認為，在訴權人死亡的情形下，訴權將有可能發生訴權轉移和訴權消滅這兩種情形。具體而言，訴權轉移是指訴權人死亡後，其訴權由他人繼承，訴訟也將繼續進行。需要指出，訴權轉移在現代法上已演變成訴訟繼承(prozessnachfolge) 的類型之一，然從本質論上考察，訴權轉移是指實體訴權的轉移，而非僅指訴訟地位以及訴訟程序權利義務的轉移或繼承。因此，訴權轉移旨在強調其實質訴訟法 ( 訴訟實體法) 上的意義，而訴訟繼承則偏於突出訴權轉移在訴訟程序法上的意義。與訴權轉移相對，在訴權人死亡且其訴權不能發生轉移的情形下，訴權將就此消滅，訴訟也將終止。如是，薩維尼基於訴權人死亡之原因，將訴權分為可繼承的訴權和不可繼承的訴權。他認為，對於原告方而言，由於“大多數訴權都可以繼承，因而通常將不能繼承的訴權視作極為鮮見的例外”。就不能繼承的訴權之具體情形而言，薩維尼指出，基於自然屬性 ( 人身屬性) 的親屬關係之訴權不能繼承，其理由是 “此種法律關係本身全然屬於個人性質的，因而隨著訴權人的死亡，在此之前依據訴權所追求的權利本身也全然罷休。當然，此種情形僅限於自然屬性的親屬關係，即婚姻、父權、血親關係。而對於那些與所有權相關聯的人為的親屬關係，毫無疑問，權利本身將轉移繼承人，此種情形下也當然繼承了訴權”。另外，薩維尼還認為，基於個人關係而非財產權保護的訴權也不能繼承，其典型之一就是侵害訴權 (Injurienklage) 。因為此種訴權的本質在於罰 (Vindicta) ，乃即對侮辱他人者以課處罰金方式當作處罰手段，所以該訴權在訴權人死亡後不得由他人繼承，亦即構成訴權消滅。
2. 訴權競合。訴權競合 (concursus actionum，又譯 “訴的競合”) 是指同一事實因接受多個法律關係調整而產生的多個具有同一目的的訴權。按照羅馬法的解釋，在訴權競合的情形下，訴權人應當擇一 ( electio，選擇) 提起訴訟，而其他被競合的訴權則因之歸於消滅，於此意義上，訴權競合就成為了訴權消滅的一種原因及形式。然而自羅馬法以降，有關訴權競合的判定標準及其對各種競合之訴權的作用及影響問題，一直存有爭議，而到了19世紀前半葉德國普通法時期，這種爭議又被再次放大，其爭議焦點主要集中在競合範圍的判定標準上。與德國普通法傳統觀點以當事人的同一性、訴的成立原因同一性等基本要素作為訴權競合的判定標準不同，薩維尼主張以法律上的對象及目的 ( der ju-ristischeGegenstand oder Zweck) 的同一性作為各個訴權之間是否構成競合關係的判定標準，並據此劃定競合的範圍。以此為前提，薩維尼將訴權的競合關係分為兩種: 完全競合 ( vollstndige Konkurre-nz) 和部分競合 ( partielle Konkurrenz) 。除此之外，他還專節論述了非競合訴權 ( Keine Konkurrenz，又譯 “假想競合”) 問題。
按照薩維尼的解釋，完全競合是指在第一訴權的目的已經實現之後，第二訴權被第一訴權完全吸收的情形，通常又稱作選擇性競合 ( elektiveKonkurrenz)。在完全競合的情形下，原告主張的第一訴權倘若成立，則不可再主張具有競合關係的其他訴權。部分競合是指第二訴權的目的及內容與第一訴權有部分相同，因而在第一訴權成立的情形下，第二訴權的部分目的和內容應當被第一訴權吸收。在部分競合的情形下，具有競合關係的訴權在目的、內容的數目上不完全相等，第二訴權的目的及內容在量上多於第一訴權，因此，在第一訴權成立後，第二訴權的目的及內容僅在第一訴權成立的範圍內被吸收或消耗，而對於此外的超出部分，訴權人當然可以在扣除因第一訴權成立所獲得的利益之後，抑或對於第一訴權中沒有保護的目的及內容，再行訴訟保護。薩維尼的訴權競合理論建立在現實給付 ( wirkliche Leistung)具有排除另訴效力( zerstrende Kraft) 的法理上，在訴權關係競合的情形下，如果原告僅就其中一項訴權 (第一訴權) 為主張，訴訟系屬和既判力也僅及於該項訴權，亦即第一訴權的訴訟系屬和既判力都不及於訴權人在本訴中沒有主張的其他訴權所具有的目的和內容。因此，原告在第一訴權不成立時 (前訴敗訴) ，既可以依據第二訴權提起另訴; 也可以在第一訴權成立的情形下，就第二訴權中超出第一訴權的目的和內容提起另訴。
3. 消滅時效 (verj hrung) 。薩維尼認為，“訴權人在一定期間內不行使訴權，該項訴權將歸於不存在。通常將此種權利的廢止情形稱作訴權消滅時效 ( Klagverjhrung) 。”薩維尼在《現代羅馬法體系》第五卷第237 － 255節中，就消滅時效的成立要件、效果、適用例外以及抗辯進行了體系化論述。如前所述，消滅時效制度是針對原告行使實體訴權特別設置的一項法律制度，在法域屬性上屬於實體法而非程序法，只有承認當事人享有實體訴權，消滅時效才具有其法理基礎及存在意義。因此，薩維尼主張，實體訴權的成立時間與訴權消滅時效的起算時間相一致，由於實體訴權是以權利既存和權利侵害為成立要件，而權利不受侵害則不能轉化為其特殊形態———訴權，所以，訴權成立 (Actio nata)的時間是以權利侵害為始點，消滅時效的起算時間也應當以權利侵害為始點。
(四) 關於爭訟程序 (Litis contestation)
羅馬法時期的法律訴訟和程式書訴訟都採用法庭程序 (in iure) 和審判人程序 (apud iudicem) 相分立的兩階段程序構造，爭訟程序是介入兩者之間承上啟下的程序，其目的在於確定本案的訴訟標的並將之提交審判人程序作出裁判。不過，按照羅馬法學者的解釋，Litis contestation的本質是訴訟當事人根據契約設定訴訟法律關係，即訴訟當事人在法務官 (Praetor，又譯 “裁判官”、 “執法官”) 的指揮和監督下，就雙方的爭議以及要求審判人 (ar-biter，又稱“仲裁人”) 裁判的內容達成合意 (契約) 。因此，在這個意義上我們也可以將Litis con-testation 譯成“審判契約 ”，或沿用日譯概念稱作“爭點決定”(爭點決定) 。以爭訟程序的結束及審判契約的形成為標誌，訴訟將轉入審判人程序並正式進入系屬狀態 ( 訴訟開始) ，而當事人雙方此前爭議的法律關係也將消滅，取而代之的是根據審判契約確定並要求審判人判決的爭議標的 (lis)。需要指出，羅馬法上的爭訟程序具有十分豐富的內容，現代民事訴訟採用的審前準備程序和庭審程序的兩階段分立構造、訴訟要件、本案要件、訴訟標的、禁止重複起訴等制度，皆在源起和法理上與之有著千絲萬縷的聯繫。
薩維尼藉《現代羅馬法體系》第六卷 256 － 279節論述了爭訟程序的基本內容，同時指出第六卷和第七卷都是從“訴訟中的訴訟行為 ( Proze? hand-lungen) 出發”展開的研究，並將之稱作“第二部類”，同時將從權利侵害之事實出發，以訴權的構造及其變化發展為研究對象的第五卷稱作 “第一部類研究。如前所述，薩維尼明確表示其構建的現代羅馬法體系是實體私法體系，並且特別指出，訴訟行為因屬於訴訟程序理論的研究對象而被排除在《現代羅馬法體系》的研究對象之外。但實際情況卻並非如此，薩維尼的實體私法學體系不僅包括了屬於實質訴訟法 (訴訟實體法) 的訴權法理論(《現代羅馬法體系》第五卷) ，還包括了訴訟程序法理論 (《現代羅馬法體系》第六卷、第七卷) 。不過，薩維尼在《現代羅馬法體系》中關於訴訟程序法理論的研究，在內容上側重於訴訟進行過程對實體法律關係的影響，而非單純地研究訴訟程序及其發展過程。實際上，這種民事訴訟法理的研究方法也為德國普通法時期的學者所普遍採用。在爭訟程序的研究方面，這一時期的德國學者重在闡釋其固定審判對象和訴權消滅這兩項功能，以及這兩項功能與訴訟系屬之間的關係，即重在研究爭訟程序(審判契約) 的實質內容 ( 訴訟實體) 而非外在表現 (訴訟程序) 。
需要指出，羅馬法上的爭訟程序隨著程式書訴訟程序的落幕也退出了歷史舞臺，但關於爭訟程序在德國普通法訴訟中的意義，薩維尼認為，在羅馬法訴訟中“最重要的實體上效果是與爭訟程序 (審判契約) 相聯繫的……因此，我們只好從文字上扔掉但從意義和內容上保持這項原則，將其效果的始點由爭訟程序轉置為送達”。這是因為在薩維尼的訴訟法觀念中，羅馬法上的爭訟程序具有明確訴訟始點及訴訟系屬的意義，而訴訟一旦被系屬就將因審判對象 ( 訴訟標的) 被確定而產生禁止重複起訴、訴權消滅等法律效果，儘管德國普通法訴訟中不再使用爭訟程序的稱謂，但應當繼承爭訟程序所具有的明確訴訟始點及訴訟系屬的實質意義。因之，薩維尼主張德國普通法訴訟應當以訴狀送達替代爭訟程序，並藉訴狀送達方式保持 “與爭訟程序相聯繫的全部實體上效果”。
(五) 關於判決的確定力 (Rechtskraft desUrteils)
羅馬法將經由司法裁判作出判定的案件稱作“res judicata” (通常譯作“已決案”、 “已決案件”等) 。由於任何上級法院都不得依判決對“resjudicata” 作出變更，因此，德國法將“res judicata”在形式上稱作確定判決 (unab nderliches Urteil) ，亦即普通不服救濟程序用盡的判決，另從實體上將之稱作具有確定力的判決 (rechtskr? ftigesUrteil，可直譯為“具有法律效力的判決”) 。簡言之，“res judicata”在德國法上表現為兩個方面: 在形式上是指確定判決; 在實體上是指對案件的確定力。關於法律上為何要設置“Rechtskraft”(通常譯為“確定力”、 “既判力”) 制度的問題，薩維尼認為，“Rechtskraft”的本質是“真實性擬製 (Fiction derWahrheit) ”，亦即將確定判決的內容擬製為真實的法律制度。就其理由，他從以下兩個方面進行了論述。
其一，薩維尼指出，法律上設置確定判決制度的目的是為了避免權利及法律關係處於不安定的狀態。他認為，如果從維護正義的視角出發，應當允許當事人對判決的正當性提出質疑，並據此要求糾判，但倘若認可了當事人的此項要求，則可能使任一判決永遠處於朝令夕改之中，當事人的權利也永遠陷入不安定的狀態。以禁止對判決進行反覆爭議方式維持誤判，這的確會給我們帶來諸多危害，但保留對判決反覆爭議方式，就將使權利永遠處於不安定狀態，這也會給我們帶來諸多危害。對於這種不可避免的兩難情形，法政策上要採取兩害相遇取其輕的方法加以解決。就兩者的危害程度比較而言，維持誤判所帶來的危害程度要小於不能定爭止紛的訴訟所帶來的權利的不安定性，因此，“為了防止發生難以避免的更大弊害”法律上應當設置禁止對判決進行反覆爭議的制度，而這項法律制度就是確定判決制度，亦即不得對 “res judicata” 或者具有“Rechtskraft”的判決利用通常程序進行爭議及糾正。
其二，雖然判決的確定力制度是運用確定判決這一封閉對判決進行反覆爭議的手段，以達到避免權利及法律關係永遠處於不安定狀態之目的，但就其本質抑或法理上的正當性之來源問題，在認識上卻是莫衷一是。圍繞本質論所爭議的核心問題是，以判決的確定力對於反覆爭議之要求進行封閉時，其正當性究竟何在? 對此，薩維尼基於“真實性擬製” (Fiction der Wahrheit) 之法理指出，“具有確定力的判決能夠封閉將來任何對之予以取消或無效之嘗試。某位睿智超眾的學者有曰: 它 (指確定判決的內容――筆者注) 與真正的權利相對立，表現為形式上的權利 (das f rmliche Recht)。”因此，按照薩維尼“真實性擬製”法理的解釋，判決的確定力在本質上一項將確定判決的內容擬製為真實的法律制度。就誤判的確定判決而言，它雖然在實際上是將不存在的權利判定為存在，或者真正的權利判定為不存在的確定判決，但在“真實性擬製”的法理下，由於只有在確定判決的內容中被判定的權利或法律關係的狀態才屬於真實性狀態，而確定判決又是具有封閉通常訴訟程序救濟的判決，所以當事人只能接受這種擬製的“真實性”的判定。
(六) 關於替代判決
薩維尼認為，替代判決 (Surrogate desUrtheis)是指不以判決抑或判決外終結訴訟的法律制度。雖然它不以判決形式終結訴訟，但也要依據法院實施的、同於判決的活動方能為之。薩維尼將各種替代判決制度類型化後，分為裁判上自認 (das gerich-tlicheGest ndniβ) 和宣誓 (Eid ) 兩大類，並在《現代羅馬法體系》第六卷前半部分 (第302－314節) 進行了集中闡述。
1. 裁判上自認。按照薩維尼的解釋，德國法上的裁判自認 (Gerichtliche Gest ndniβ)由來於羅馬法上兩個非常古老的法律制度――法庭承認 (Con-fessino in jure，又譯“當庭供認”)和法庭質問( Interrogatio in jure，又譯“法律審詢問”) ，雖然兩者之間具有內在的親近性，但有必要闡明它們相互之間的關係及異同。其理由在於，法庭承認具有替代判決的功能，而法庭質問在原則上則不具有終止訴訟並替代判決的功能。需要指出，在今日民事訴訟中，裁判上的自認是指當事人對案件事實為於己不利的陳述，僅具有免除證明而非替代判決及終止訴訟的功能，但在羅馬法訴訟中，倘若被告在法務官面前對原告的主張全部予以承認，此項承認因屬於法庭承認而產生同於有責判決的效力。據此，薩維尼認為，法庭承認具有雙重效果，一是被告基於自認而產生了直接承擔義務的法律效果，二是因前一效果之存在而產生了無須判決即能終止訴訟的法律效果，於此意義上，自認具有了替代判決的特殊功能。
關於法庭質問的功能，薩維尼認為: “在訴訟中，對於涉及被告個人的先決問題，乃即近時學者們所稱的消極資格 (Passivlegitimation) ，原告和法院都應當對此具有向被告提出質問的權限，而被告也有應答義務，這也是該義務的獨特性所在。倘若就被告有提供應答內容的義務而言，它與法庭承認具有類似性。但是這兩種訴訟行為存有差異。即，法庭承認關涉訴訟的本來對象亦乃原告的訴求，因而可以據此替代判決。與之相對，法庭質問僅關涉眼下問題，並不關涉訴訟對象本身，因此，絕不能將之認作替代判決。”這裡的“先決問題”、 “消極資格”、“眼下問題”，實質上是指有關當事人適格以及關涉訴訟對象相關事宜的問題。例如，原告以某一繼承人為被告提起債務繼承訴訟，在法庭向被告提出質問: “你是否為繼承人? 你究竟享有多少份額的繼承人?” 據此確認被告是否屬於本案的適格被告以及享有多少繼承份額。羅馬法之所以規定法庭質問制度，是因為在原告訴繼承人的訴訟中，原告可能不知被告是否為真正的繼承人以及具有多少繼承份額，而按照當時的法律規定，如果原告就全部債務繼承向被告提起訴訟，則可能因請求數額超出被告繼承債務的份額而招致全面敗訴。羅馬法規定被告對於原告的法庭質問有如實回答的義務，如果被告對原告的質問予以肯定回答，則此項肯定可以轉換為法庭承認，進而發生替代判決的法律效果。倘若被告不作如實回答，且為違反真實的回答，那麼作為刑罰之一種，被告必須以全部遺產繼承人的地位向原告承擔全部債務繼承責任。由上所述，法庭質問雖不直接關涉訴訟對象，但它是保障訴訟得以續行的先決條件，也是促成被告為法庭承認的誘因，所以，薩維尼將之稱作解決“先決問題”和“眼下問題”的法律制度。
2.宣誓 (Eid)
薩維尼認為，宣誓是形式真實，據此可以擬製真實，因而與裁判上自認和判決具有相同的法律效果。根據宣誓所產生的形式真實，在內容上既包括法律關係的真實性擬製，也包括事實的真實性擬製。按照薩維尼的解釋，宣誓具有類似判決的作用，其效力甚至高於確定判決，能夠以新的無爭議的法律關係替代宣誓前有爭議的法律關係，從而產生替代判決的實質意義。具體而言，能夠替代判決的宣誓主要形式有三: 其一，和解(Vergleich) 。這是指當事人雙方根據自由合意，通過利益互讓方式解決原告的訴求，並以此終結訴訟。和解的本質是當事人雙方通過互讓方式解決爭議的法律關係，將原來的法律關係狀態契約化，並將之轉化為新的債權債務關係。其二，原告的免除(Erlaβ) 與放棄 (Verzicht)。原告的免除是指原告在訴訟中自行承認不享有某項權利。原告的放棄是指在被告方承認原告權利的情形下，原告主動將自己的權利“贈予”被告，亦即放棄權利。另外，原告在訴訟中不出庭的，應當待於擬製放棄並作出缺席判決。其三，被告的免除與放棄。這是被告在訴訟中全面讓步的兩種形式。前者是指被告全面同意原告的訴求; 後者是指被告將自己的權利“贈予”原告。需要指出，原告、被告的免除和放棄不同於和解，前者在本質上屬於一方當事人的單方面讓步，後者是當事人雙方互相讓步。
在當下德日和我國民事訴訟法及其法理中，與薩維尼上述的和解、原告或被告的免除與放棄等替代判決制度相對應的訴訟制度，分別是裁判和解(法院調解) 、訴訟請求的放棄與承認。由於這些替代判決的訴訟制度都關涉當事人實體法律關係及實體權利處分，並且與訴訟程序無涉，所以薩維尼將之當作實質訴訟法的重要內容。除此之外，薩維尼還在“宣誓”章目下，對與替代判決制度具有親近性的仲裁約束 (Compromiβ) 、自力救濟(Selbsthülfe)進行了闡述。
(七) 關於權利恢復
薩維尼在《現代羅馬法體系》第七卷第315 －343節以“Restitution” (恢復) 為名對權利恢復制度進行了專門研討。他認為，“Restitution”是羅馬法上一個極其獨特的法律制度，其在羅馬法上的正式名稱是“In integrumrestitutio” (我國學者通常譯作“恢復原狀”)，在德國法上稱作“Wiederein-setzung in den VorigenStand” (恢復原狀) ，由於該制度的稱謂太長，所以只取其中的“Restitution”加以表述。在羅馬法中，權利恢復是指法務官通過適用衡平原理 (aequitas) ，創制新的訴權，以對當事人施以權利救濟的法律制度。亦即法務官在認為某一法律狀態的變化有違公平原則時，可以通過宣佈恢復原先的法律狀態，對於造成法律狀態發生變化的事實作出否定性確認。薩維尼根據自己研究羅馬法上權利恢復制度的成就，對權利恢復概念定義如下: “恢復是指基於衡平和嚴格法的對立，由法務官依職權有意識地變更既存於現實中的法而產生的、對原法律狀態的復元 (Herstellung) 。”於此意義上，我們也可以將薩維尼的所述“Restitution”制度，譯作“法律狀態的恢復”。
薩維尼將權利恢復制度的研究分成兩個部分。他指出，關於權利恢復的類型及構成要件的第一部類研究屬於實體部分，而關於實施權利恢復活動的法院、當事人、程序及恢復效果的第二部類研究則屬於形式部分，亦乃對訴訟程序的研究。可以認為，薩維尼有關權利恢復制度的研究成果最能體現其訴訟法思想的特色，亦即將訴訟實體法理和訴訟程序法理相統一的訴訟法理論。當然，它也是建立在其實體私法學體系蔭影下的民事訴訟法理論。
薩維尼認為，權利恢復是一種特殊的法律救濟制度，因而有必要在法律中規定其適用條件和規則。具體而言，薩維尼將權利恢復的適用條件分為一般條件和特別條件，前者是針對權利恢復制度的普適性要件，後者是按照權利恢復制度的類型和具體情況而規定的適用要件。關於一般條件，薩維尼主張有下述三項，即“第一個條件是存在侵害 (Verlet-zung) ，並且應當通過法律手段對之予以禁廢。第二個條件是具有恢復理由 (Restitutionsgrund)，這是因為恢復是普通法規範適用之例外，它屬於一種特別救濟上的要求，而各種恢復理由也同時構成各種類型恢復之本身。最後及第三個條件如下: 即使上述第一個條件已經成就，但仍然存在能夠徹底排除恢復這樣的實定例外之欠缺(Abwesenheit positive Ausnahmen)。”薩維尼在提出權利恢復一般適用要件的基礎上，又在《現代羅馬法體系》第六卷中分別以第318 － 319節、第320 節、第321節，對侵害、恢復理由以及實定例外之欠缺進行了詳細解釋。與此同時，又以第322 － 334節對各種類型權利恢復的具體理由進行了闡釋。
薩維尼關於權利恢復訴訟程序的研究，主要有《現代羅馬法體系》第六卷第33節 (法院，Gerichtsbeh rden) 、第335 － 336節 (當事人，Parteipersonen) 、第337 － 341節(訴訟程序，Ver-fahren) 、第342 － 343節 (效果，Wirkungen) 。需要在此特別指出，這其中關於訴訟程序的稱謂，薩維尼使用的是“Verfahren”而不是“Prozeβ”，以此突出訴訟程序和訴訟實體的區別。據此可以認為，在薩維尼的訴訟法思想中，訴訟程序 (Verfahren) 是與實質訴訟法相分離的兩種法律現象，訴訟程序法因屬於公法而被排除在《現代羅馬法體系》的研究對象之外，但是出於全面研究權利恢復制度之目的和需要，特地將權利恢復訴訟程序也納入《現代羅馬法體系》之中。
四、薩維尼實質訴訟法理論的現實意義
無須諱言，薩維尼創立的現代羅馬法體系現已被學界劃入古典私法學的範疇，其訴權法理論以及落座此上的實質訴訟法理論也幾乎受到了全面質疑甚至顛覆，但即便如此，我們也不可否定其經典般的創見和精神仍是指引現代民事法學一路前行的燈塔。本文在引言中指出，重讀薩維尼實質訴訟法理論的現實意義之一，旨在重新確認我國民事訴訟法學的研究對象及學術權限，擺脫只見“訴訟程序”但不見“訴訟實體”的研究現狀，以更多的訴訟實體法方面的研究成果提升民法典編纂的品質。對此，以下從兩個方面予以述之。
(一) 訴訟實體法理論與我國民事訴訟法學的再定位
1.關於訴訟實體法的法域屬性。
出於對民事訴訟法學概念的通說之反省，筆者主張，民事訴訟法是訴訟程序規範和訴訟實體規範之集合體，因此，與之相伴而生的民事訴訟法學也應當以訴訟程序規範和訴訟實體規範二者結合的民事訴訟法律現象為研究對象。正如前文所述，訴訟實體法是筆者根據薩維尼實質訴訟法理論創制的一個學術概念。但何謂民事訴訟實體法? 這裡尚無力且難以給出一個精確定義。大致而言，它是指在民事訴訟領域確定當事人間訴訟實體法律關係的法律規範。與之相應，民法及實體私法是指由立法者制定或認可的確立民事主體之間實體權利義務關係的法律規範。兩者的共性在於: 它們都是服務於民事訴訟制度得以運行的民事法律規範。其區別在於: 第一，訴訟實體法屬於公法，民法及實體私法屬於私法，兩者有本質上差別。第二，訴訟實體法因具有公法屬性，所以在解釋和適用上排除私法法理 (不適用私法原則)的指導; 民法及實體私法因屬於私法，因此在解釋和適用上排除民事訴訟法理的指導。第三，訴訟實體法的適用主體是法院; 實體私法的適用主體是民事主體，但僅在作為裁判規範時，其適用主體是法院。第四，訴訟實體法僅適用於訴訟領域，不適用於生活領域; 而實體私法卻因具有生活規範和裁判規範之雙重屬性，既適用於訴訟領域，也適用於生活領域。
2. 訴訟實體法律現象是一種現實存在。
這裡主張的訴訟實體法概念，是對薩維尼實質訴訟法理論的“揚棄”而不是簡單繼續。學界周知，薩維尼的訴權學說及實質訴訟法理論因受到了溫特夏依德請求權體系的攻擊而未被後來的《德國民法典》所採納，現行德國民法體系是排除了實體訴權理論的自恰型實體私法體系及權利法體系。從比較法上考察，請求權是德國以及德意志法系圈國家民法上獨有的一種實體權利。那麼，訴訟實體法抑或薩維尼所稱的實質訴訟法是否也因請求權體系的建立而消失在法學發達史中了呢? 反之，今天它又是以何般面目出現在法以及法學領域呢? 這裡以為，訴訟實體法至今在德國法中仍是一種現實存在的法律現象。究其理由，試述如下。(1) 雖然溫特夏依德以請求權體系替代了訴權法體系，但實質訴訟法仍被保留在實體私法體系中。溫特夏依德出於建立自恰型實體私權體系之需要，通過對薩維尼實體訴權論的批判，主張請求權 (As-pruch) 是羅馬法的訴權 (actio) 在德國法上的表述，亦即 Aspruch 是actio 在德國法上的“翻版”。他認為，往日的羅馬訴權法體系被今天的請求權體系所取代，action 在實體權利層面上體現為要求排除侵害的請求權，在要求對實體權利進行訴訟保護的層面上體現為訴權 (Klagerecht) ，兩者在概念上被分別劃入實體法領域和訴訟法領域，以此將actio進行了分解和“埋葬”。溫特夏依德雖然在形式上將實體訴權排除在實體私法體系之外，但他尚未從根本上說明實體訴權是獨立於實體權利之外的一項權利，因而既不能從本質上說明實體私法體系不包括訴訟實體法的內容，也不能說明民事訴訟法不包括訴訟實體法。這是因為，溫特夏依德將實體訴權當作請求權因侵害而發生的一種特殊狀態，因此，在請求權屬於一項實體權利的定式下，建立在實體訴權基礎的實體訴訟法仍屬於實體私法的一種延長。簡言之，若使實體訴權及訴訟實體法與實體私權及實體私法體系徹底分離，則必須首先在法理上解決實體訴權與請求權的分離問題。但溫特夏依德只是將實體權利層面上使用的請求權稱作排除侵害請求權，將權利的訴訟保護請求權——排除侵害請求權被拒絕滿足狀態下的變形——稱作訴權，而這兩種請求權只是在稱謂上不同——請求權與實體訴權，在本質上並無差別。當然，他又認為，兩者在法體系中的地位有所差異――請求權是第一位的，實體訴權是第二位的 (有權利才有救濟) ，後者是前者的特殊形態。如上所陳，在溫特夏依德的請求權體系下，訴訟實體法在實際上並沒有消失，它只是作為實體私法體系的一種特殊法律現象，或以請求權的一種特殊形態繼續保留在實體法中 (例如將訴權競合換稱為請求權競合等) ，或被直接納入作為實體私法之延長的民事訴訟法中 (例如證明責任、既判力等) 。(2) 在公法訴權說下，由於請求權與實體訴權有了法域屬性上之區別，實體訴訟法也因此以公法的名義得以保留。從法學發達史上考察，促成羅馬法上的訴 (actio) 得以真正意義上的分解，以及實體法與訴訟法得以實質上兩立的法理基礎，來自於公法和私法的二分法。隨著公法學的日益強盛，訴權 (Klagerecht) 這一曾被薩維尼當作實體權利之變形 ( 權利的訴訟保護權) ，以及被溫特夏依德當作請求權之變形 (權利的訴訟保護請求權) 的實體私權，自此也被賦予了公法性質。與此同時，實體私法以民法之名義與公法性質的民事訴訟法正式 “分道揚鑣”，走向兩立。這實際上是一個民事訴訟法擺脫實體私法體系走向獨立的過程，抑或實體私法徹底拋充具有公法性質的訴權法及訴訟實體法的過程。
在公法訴權論下，實體訴權因被定質為公法上的權利，從而在法理上不再屬於請求權的特殊形態。但是在實體訴權失去了請求權的依附之後，訴訟實體法是否也就消失了呢。這裡以為，在公法訴權說下，實體訴權只是因被定義為公法上的權利而割斷了與實體私權的聯繫，而那些原來在私法實體訴權理論基礎上建設起來的、且被寫入民事訴訟法典(形式意義上的民事訴訟法) 中的訴訟實體規範，並沒有因此消失，它們只是隨之改鑄成了具有公法性質的民事訴訟法的固有內容。亦即那些原來屬於實體私法之組成部分的訴訟實體法，因民事訴訟法被定性為公法也自此 “華麗轉身” 具有了公法性質。這一法律現象恰好說明二個問題，一是訴訟實體法並沒有因法理上脫離實體私法體系而自行消失，反而以具有公法性質的民事訴訟實體法的地位重新回到了實定法及法學領域; 二是訴訟實體法和作為其基礎的實體訴權原本就具有獨立於實體私法的特質，亦即它是一種不以私法和實體私權為存在前提的民事訴訟法上的實體權利。簡言之，這種“華麗轉身”不但沒有否定實體訴訟法是一種現實存在的法律現象，反而為我們重新認識實體訴權以及建立之上的訴訟實體法的各相關問題，打開了一扇十分透亮的大門。
3.訴訟實體法的研究意義。
制度是歷史的產物，訴訟實體法也是如此。在當今民事法體系下，訴訟法和實體法各自分立，法理上也按照公法和私法有別的二分法建設民事訴訟法學和民法學。於此背景下，某一法律現象被待為訴訟法現象時，當以公法性質的訴訟法規範加以調整才為正確，並依照訴訟法理對之展開立法論和法解釋論研究; 反之，某一法律現象若被待為私法性質的民事實體法現象時，也當以實體私法規範加以調整才為正當，並依據民法原理對之展開立法論和法解釋論研究。此種二分法對於建設統一、完整、和諧、科學的訴訟法和實體法的體系及其理論，有著不言自明的重要指導意義。
但同時我們也應當注意到，立法和司法實踐與學理上的二分法並非總是亦步亦趨，相互照應。蓋因各國法制發達過程有其國情上的特殊性，所以學者們斷不能以某一法律現象在形式上被置於某一法典之中，就據此斷言其法域屬性也與之保持一致。例如，德日通說均主張證明責任分配規範在法域屬性上屬於實體法，《法國民法典》更是將禁止法官拒絕裁判 (第4條)、推定 (第1349條、第1350條) 、既判力 (第1352條) 以及證據 (第三編第六章“債務清償證明”第1315 － 1369條) 等訴訟制度納入其中，《蘇俄民法典》甚至對實體訴權作出了明確規定 (第6條“民事權利的保護”) 。學界周知，儘管上述法律現象都與訴訟程序無涉，但現已固化為民事訴訟法上的核心訴訟制度，且為民事訴訟法學的固有研究對象，抑或它們既不屬於實體私法的調整內容，在學術權限上也不屬於民法學的固有研究範圍。如是，我們倘若“以貌取人”而不追究某一法律現象之本質屬性是何，就極有可能招致“張冠李戴”式的錯誤。倘若以私法原則解釋和適用具有公法性質的訴訟實體法，則有可能損害審判權的權威性和破壞訴訟法律秩序的安定性; 反之，倘若依照訴訟法原則解釋和適用具有私法性質的實體私法，則可能破壞私法秩序的安定性，以致私權自治這一根本原則徹底落空。需要指出，這一點對於我們正確認識和把握訴訟實體法和實體私法的關係尤為重要。因為這兩種法律都具有民事實體法的特質，都以調整民事實體法律關係為己任，但是在法域屬性卻截然有別。對於一條調整民事實體法律關係的法律規範，我們在理論上可以按照公法和私法的二分法建設訴訟實體法和實體私法的體系及其學理，但是在立法形式上徹底貫徹二分法卻問題繁多。這是因為形式意義上的民法本身就具有生活規範和裁判規範之雙重屬性，加之歷史的、立法技術上的諸多原因，這其中有相當一部分實體私法規範與訴訟實體法規範幾乎完全重合，以致我們難以將保留在民法中的訴訟實體規範悉數納入形式意義上的民事訴訟法中，以此做到“公私分明”。正是由於民事訴訟法和民法都不能從形式上對訴訟實體規範和實體私法規範做到“公私分明”，因而給司法實踐中的法律適用帶來了諸多困惑及難題。例如，關於訴訟標的與請求權競合關係的處理即為顯例。有趣的是，對於民事訴訟法上的許多概念及制度的解釋，在民事訴訟法理上都存在著訴訟法說和實體法說之爭; 與此相反，對於民法上的概念及制度的解釋，我們卻很少聽說在民法法理上也有訴訟法說和實體法說之爭。學界的這一現象無疑從另一方面證明，民事訴訟法包括且應當包括訴訟實體法，而民事訴訟法學也應當將訴訟實體法當作自己的固有研究對象。
(二) 訴訟實體法理論對於提升民法典編纂品質的可能性
2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則(草案) 》(下稱“總則草案”) 首次提請第十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議，這標誌著我國民法典編纂活動已經進入讀條階段。應當承認，民法典編纂所要關涉的訴訟實體法問題十分龐多，本文不可能也無力對此作出全面回應。如是，這裡僅就《總則草案》審議過程中提出的民事權利保護問題，從訴訟實體法立場作一回應。這是因為民事權利的訴訟保護是與訴訟實體法的法理基礎之實體訴權最為關係緊密的一個重大理論問題。換言之，是否在我國民法典中規定民事權利的訴訟保護制度之命題，與是否在該法典中規定實體訴權之命題，幾乎可以等值交換。當然，這一命題並不意味著倘若我國民法典中沒有規定實體訴權，而以此為基礎建立起來的訴訟實體法也就在我國法律中不復存在。如上所述，實體訴權和訴訟實體法在本質上屬於民事訴訟法，是一種無須依附於實體私法而能夠獨立存在的法律現象。本節的問題意識在於，即使在公法和私法的二分法下，我國民法典是否應當在條文中明確規定具有公法性質的實體訴權?!
應當承認，《總則草案》尚未對實體訴權作出明確規定，但全國人大代表孫憲忠在審議過程中建議，應當在我國民法典中增加權利保護條款，以修正《總則草案》只有民事權利的表述，但無保護方法規定之欠缺。倘若民法典編纂最終採納了孫憲忠教授的這一建議，那麼在法理就有必要研討這樣一個問題: 如何認識和把握民事權利與民事權利的保護尤其是訴訟保護的關係？
如果我國民法典明確規定民事主體的民事權利受法律保護，那麼就意味著在法律上必須有相關主體對民事權利承擔保護義務，同時也意味著民事主體對自己的民事權利享有權利保護權。否則，所謂權利保護將是一句空言。為何在這裡提出一個權利保護權概念? 這是因為民事主體對於自己的民事權利享有處分權，法律在原則上不得規定相關主體向民事主體主動提供權利保護，否則將因違反私權自治原則，造成以法律的名義迫使民事主體接受權利保護的後果 ( 但國家基於特殊原因發動的強制性保護除外) 。於此意義上而言，與國家或法律指定的相關主體對民事權利承擔法定保護義務相對應，任何民事主體都應當對自己的民事權利享有權利保護權。否則，民事主體就無權自行或者要求任何機關對自己的民事權利進行保護，而權利也因失去保護成為了一個空洞的字眼。由於民事權利的保護形式除自我保護外，還當然地包括民事訴訟這一國家強制力保障的司法保護形式，所以，民事主體的權利保護權中，既可以有自我保護權，也理所當然地包括利用訴訟形式的權利保護權――實體訴權，否則，民事主體因於法無據而不能利用訴訟形式保護自己的民事權利。但是，民事權利保護權與民事權利本身究竟是一種什麼關係呢? 它是民事權利本身的一項權能，還是一種獨立的實體權利，尤其是它與實體訴權是一種什麼關係呢? 對於這一系列問題的回答，應當是我國民法典在規定權利保護制度及相關條款時，於法理上不可迴避的問題。首先，如果學理上認為權利保護權是一項獨立於民事權利的權利，那麼它究竟是一種公法性質還是私法性質的權利呢？由於此項權利的主要權能是利用訴訟形式保護民事權利，實質上同於公法性質的實體訴權，因而規定在民事訴訟法中更為恰當，抑或即使規定在民法典中，其本質上仍然屬於訴訟實體法，且應當按照民事訴訟法理適用和解釋之。反之，如果認為權利保護權屬於私法性質的權利，就會招致為何要將具有公法性質的實體訴權作為私權的一項權能的詰問。
其次，如果學理上認為權利保護權是民事權利的一項權能，這無疑等於承認它是一種具有私法性質的實體權利，而實體訴權只是這種私法性質的權利保護權的一種內容和形式，或者一種特殊狀態。但是將實體訴權視為實體私權的延長或變形的觀點，無非是對薩維尼私法實體訴權說直接“翻版”，它等於承認我國民法是包括訴訟實體法的實體私法體系。可以預計，這種“公私不分”的實體訴權論將在法律的解釋和適用上引發一系列問題。也許有觀點認為，擬在我國民法典中規定的權利保護權是一種不包括實體訴權的民事權利，但倘若將利用訴訟形式保護民事權利的實體訴權排除在權利保護權的權能之外，這就意味著民事主體在自己的民事權利受到侵害時，可以直接依據民事訴訟法上的實體訴權而非民法上的權利保護權進行權利保護，如此一來，我國民法典中也就沒有必要規定一項多餘的權利——權利保護權。
最後，如果學理上認為權利保護權屬於實體私法上的權利，而實體訴權屬於保障這種權利保護權得以實現的民事訴訟法上的一種權利，那麼其結果如同上述，亦即權利保護權在剝離了利用訴訟形式保護民事權利的內容及權能之後，它就成了一項空洞的、多餘的權利。
從比較法上考察，在民法典中專條規定民事權利保護權的立法例有《蘇俄民法典》第6條、《俄羅斯民法典》第12 條、《獨聯體示範民法典》第12條等，其條旨是“民事權利的保護形式 ”(Способы защиты гражданскихправ) ，而民事主體基於該條對自己的民事權利進行保護的權利，在民法理論上稱作“保護權”(Защита гражданскихправ) 。在蘇聯法時期，法律規定只有法定機關才有權對民事權利實施保護，民事權利的自我保護僅體現在民法理論上，但被排除在法定的民事權利保護形式之外。由於蘇聯法院是法定的民事權利保護機關，因而學理上將法院對民事權利的保護稱作“民事權利的訴訟保護形式”，所以，顧爾維奇將民事主體要求法院對其民事權利進行保護意義上的“權利保護權”稱作實體訴權 (право на иск вматериальномсмысле) 。由於權利保護權是民事實體權利的一項權能，因而實體訴權在法域屬性上也屬於民事實體法。需要指出，顧爾維奇的實體訴權被稱作“蘇維埃法上的訴權”，亦即建立在沒有公法和私法二分法的法理基礎上的實體訴權。顧爾維奇的實體訴權說是為蘇聯時期民事訴訟法學和民法學共同肯定和推奉的學說。蘇聯民法教科書也支持顧爾維奇將實體訴權當作民事權利一種特殊形態的觀點，即“民事權利的爭議，依訴訟程序解決，主觀權利在訴權上所表現的強制力——是主觀權利的一種特殊形態，是在其發展過程中與消極主體違反義務有關聯的一定階段”。當下俄羅斯民法理論也將權利保護權當作民事權利的一項權能，並按照《俄羅斯民法典》第 12 條的規定，將民事權利的保護形式分為司法保護形式和非司法保護形式，其中民事權利的訴訟保護形式屬於司法保護形式之一種，而民事主體要求法院通過訴訟形式保護自己民事權利的可能性，則被稱作訴權。但是，就訴權在法域屬性上究竟是從屬於民事實體權利的一項權能――權利保護權之一種，還是民事訴訟法上的一種獨立權利，甚至是具有民法和民事訴訟法雙重屬性的複合權利之問題，至今為止，在俄羅斯學界(包括前蘇聯時期) 都未形成共識。不過，更多的學者是在批判的基礎上仍傾向於支持顧爾維奇的訴權理論及其實體訴權說，主張實體訴權是民事權利的一種特殊屬性。
這裡以為，民法典編纂應當按照孫憲忠教授的上述建議設置權利保護條款。不僅如此，這裡還建議民法典編纂應當同時規定與權利保護條款相配套的權利保護權，以及規定民事主體可以利用民事訴訟形式行使權利保護權，以使實體訴權法定化。需要指出，儘管這裡建議在我國民法典中規定實體訴權，但不意味著其法域屬性也屬於實體私權。如前所述，實體訴權應當是訴訟實體法上的一項權利，它是羅馬訴權法觀念在現代民事法中的一個“殘留”。因此，在公法與私法二分法的現實法律世界裡，對於實體訴權的解釋和適用，應當依據民事訴訟法理而非實體私法法理。另外，建議在我國民法典中規定權利保護權以及實體訴權，在立法理由上還有兩條現實依據: 一是實體訴權說曾為我國民事訴訟法學的通說，現在仍為有力說; 二是我國民法學界也曾將民事權利的保護當作民法理論的重要一節，儘管當時未對權利保護權的性質、範圍、種類、構成要件等基本理論問題展開具體討論，但共認民事主體通過民事訴訟實現對權利的強制性保護是權利保護的一種重要形式，亦即從另一方面認可了權利保護權以及實體訴權的實際意義。
結語
薩維尼的實質訴訟法理論既為我們構建訴訟實體法提供了法理基礎，也為我們認識和把握訴訟實體法及其法理留下了諸多難以圓說的問題。訴訟實體法究竟是一種何般模樣的法律? 對此，本文因研究對象及篇幅所限，恕不能展開言之，只得另文專述。總之，實體訴權作為民事訴訟法上的一項權利，它是一項不以實定法上的既存權利為自我生成和發展條件的獨立性權利，既不同於旨在為當事人行使實體訴權提供程序保障的訴訟程序法上的權利 (程序權利) ，更不同於實體私法性質上的民事實體權利，而所謂的訴訟實體法就是以這樣的實體訴權為基礎建設起來的民事訴訟法規範之總稱。無須諱言，本文對於薩維尼實質訴訟法理論的介紹可謂掛一漏；對於自創的訴訟實體法概念的法理解釋也可謂有失周全，可供批判和質疑之處甚多。但即便如此，筆者仍希望能夠通過本文促進民事訴訟法學界對民法典編纂活動的高度關注和積極參與，倘若能夠達此效果，則更能體現本文的學術貢獻之所在。
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