關於物保與人保並存時實現債權的方式在《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”其中，關於“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，究竟怎樣才能認定為約定明確實踐中不乏分歧。
在《貴州吉順礦業有限公司、貴州銀行股份有限公司金沙支行金融借款合同糾紛》【（2017）最高法民終370號】一案中，貴州銀行金沙支行作為貸款人與吉順公司作為借款人簽訂了《借款合同》，同時雙方簽署 《抵押合同》，其中約定：“所擔保的債權，同時存在物的擔保（含債務人提供）和保證擔保的，抵押權人可以就物的擔保實現債權，也可要求保證人承擔保證責任。所擔保的債權同時存在兩個以上物的擔保的（含債務人提供），抵押權人有權就其中任一或者各個擔保物行使擔保物權。抵押權人已經選擇某一擔保實現債權的，也可同時主張通過其他擔保實現全部或者部分債權。”另外，貴州銀行金沙支行與吉順公司股東代起勝等又簽訂了《最高額保證合同》，其中約定：“本合同所擔保的債權同時存在物的擔保（含債務人提供）和保證擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任，債權人已經選擇某一擔保來實現債權的，也可同時主張通過其他擔保來實現全部或部分債權。 ”
就上述《抵押合同》與《最高額保證合同》的約定問題，最高院認為“本案中，貴州銀行金沙支行的案涉債權既有債務人吉順公司自己提供的採礦權作抵押擔保，又有保證人提供的連帶責任保證，但案涉擔保條款中並未對優先就物的擔保實現債權，亦或是優先要求保證人承擔保證責任進行明確約定。一審法院認定被擔保的債權就物的擔保和人的擔保約定不明確並無不當。 ”
另外，在《中國農業發展銀行乾安縣支行保證合同糾紛案》【（2016）最高法民申2612號】案中，乾安支行與索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司簽訂《保證合同》，同時乾安支行還與債務人天安公司簽訂了《最高額抵押合同》，上述《保證合同》和《最高額抵押合同》中關於實現債權的約定如下：
《保證合同》第6.14條約定：當債務人未履行債務時，無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，債權人有權直接要求保證人承擔擔保責任。 《最高額抵押合同》第11.7條約定：當債務人未履行債務時，無論抵押權人對所擔保的主合同項下的債權是否擁有其他擔保，抵押權人均有權直接要求抵押人在其擔保範圍內承擔擔保責任。最高院就此認為：本案《保證合同》的上述約定是關於實現保證債權而非實現擔保物權的約定，上述約定並不能必然得出已就擔保物權的實現順序與方式等作出了明確約定，故不能將本案《保證合同》中的上述約定理解為《中華人民共和國物權法》第一百七十六條規定的“當事人約定的實現擔保物權的情形”。而 《最高額抵押合同》的上述約定，是關於抵押權人直接要求抵押人在其物保範圍內承擔物保責任的約定，屬於就實現擔保物權所作的約定。在此情形下，按照《中華人民共和國物權法》第一百七十六條的規定，當發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，債權人應當優先按照該約定實現債權。
本期所推送的案例系最高人民法院於2017年11月17日作出，在該判決中承辦法官就物保與人保並存時如何實現債權以及實現債權的約定如何才能認為明確進行了詳細的闡述，值得實務中研究學習。
另外值得一提的是，在該判決中，上訴人以《中國農業發展銀行乾安縣支行保證合同糾紛案》【（2016）最高法民申2612號】的原生效判決，即（2016）最高法民終40號作為類案提交給最高法院，擬圖說服承辦法官，但最終最高法院以“案情與本案並不相同，無可比性及可參照性。（2016）最高法民終40號亦不屬於本院指導性案例”為由不予支持。筆者以為，雖所謂案情並不相同（其實實踐中完全相同也幾無可能），但從各案中折射出的裁判邏輯無法自洽的客觀現實也是顯而易見的，長此以往司法公信必定受損，這確實應該引起裁判者足夠的重視，畢竟每一份判決的論理是“本院認為”而不是“本法官認為”。
裁判要旨
“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”的目的在於確定或者限制人的擔保與物的擔保並存時債權人的選擇權，只要當事人之間的約定內容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權人實現其債權有了明確約定。這裡，既包括限制債權人選擇權行使的約定，也包括確定或者賦予債權人選擇權的約定。所謂就債權人實現債權順序的約定明確，既包括對實現債權的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在後；人的擔保在先，物的擔保在後；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通常可以想象出來的約定明確的情形，當然也包括約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任的情形。
案例索引
《中國建設銀行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限責任公司金融借款合同糾紛案》【(2017)最高法民終170號】
案情簡介
聚能物流與建行新建南路支行簽訂《固定資產貸款合同》，建行新建南路支行與聚能物流又簽訂《抵押合同》約定，“無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、債權人是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，抵押人在本合同項下的擔保責任均不因此減免，債權人均可直接要求抵押人依照本合同約定在其擔保範圍內承擔擔保責任，抵押人將不提出任何異議。”
隆昌公司、泰發祥公司分別與建行新建南路支行簽訂《保證合同》，兩份《保證合同》約定“無論乙方（建行新建南路支行）對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，甲方在本合同項下的保證責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其保證範圍內承擔保證責任，甲方將不提出任何異議。”
爭議焦點
建行新建南路支行與泰發祥公司、隆昌公司關於實現債權的約定，是否屬於《物權法》第一百七十六條規定的當事人約定明確的情形？
裁判意見
最高院認為：《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”該條第一句規定的理論根據在於， 物的擔保和人的擔保各有利弊，物的擔保並不一定比人的擔保更有利於債權人實現債權，在物的擔保與人的擔保並存的情況下，債權人究竟應當按照何種順序實現債權，因無關公益，宜彰顯私法自治精神，由債權人與保證人、物上擔保人自由約定。《物權法》第一百七十六條中所謂“債權人應當按照約定實現債權”，即明確了該規範的任意法屬性。
“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，其內容是什麼？本院認為，該“約定”旨在確定或者限制人的擔保與物的擔保並存時債權人的選擇權，從《物權法》第一百七十六條後句“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”來看， 這裡的“約定”，應當是指人的擔保責任與物的擔保責任之間的順序。此外，在解釋上，當事人之間還可以約定各擔保人僅對債權承擔按份的擔保責任。這一按份的共同擔保約定，同樣限制債權人實現債權時選擇權的行使，債權人僅享有向各擔保人主張其承擔約定份額範圍內的擔保責任的權利。由此可見，當事人之間約定各擔保人僅承擔按份的共同擔保責任的，“債權人應當按照約定實現債權”。准此，“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，既包括關於人的擔保與物的擔保之間責任順序的約定，也涵蓋關於人的擔保與物的擔保之間責任分擔範圍的約定。
“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，到了什麼程度，才能認定為約定明確？如前所述，根據《物權法》第一百七十六條前句的規定，只有在就人的擔保與物的擔保之間的責任順序或者責任分擔範圍約定明確的情形之下，債權人才能依該約定實現債權。審判實踐中有當事人認為，這裡的“約定”，只有在排定債權人實現債權時各擔保權之間的順位的情況下，才屬於約定明確，典型的表述是“有第一順位、第二順位及最後順位等明確的排序”才是約定明確，否則就是約定不明確，由此引發了當事人意思表示解釋上的爭議。本院認為，“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”的目的在於 確定或者限制人的擔保與物的擔保並存時債權人的選擇權（因本案不涉及按份共同擔保，故此部分論述忽略該內容），只要當事人之間的約定內容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權人實現其債權有了明確約定。這裡，既包括限制債權人選擇權行使的約定，也包括確定或者賦予債權人選擇權的約定。所謂就債權人實現債權順序的約定明確，既包括對實現債權的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在後；人的擔保在先，物的擔保在後；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通常可以想象出來的約定明確的情形，當然也包括約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任的情形。 本院認為，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任，屬於《物權法》第一百七十六條第一句規定的約定明確的情形，這樣理解該規定的含義，符合社會上普通人的正常認知，屬於常識，應無疑問。
本案中，建行新建南路支行（乙方）與泰發祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分別簽訂了《保證合同》。建行新建南路支行（乙方）與泰發祥公司（甲方）簽訂的《保證合同》約定，保證方式為連帶責任保證。“無論乙方對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，甲方在本合同項下的保證責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其保證範圍內承擔保證責任，甲方將不提出任何異議。”建行新建南路支行（乙方）與隆昌公司（甲方）簽訂的《保證合同》約定的內容與上述合同的內容完全相同。本院認為，根據上文對《物權法》第一百七十六條第一句中“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”的立法原意的分析，結合新建南路支行與聚能物流簽訂的《抵押合同》，案涉三合同關於擔保條款的真實意思表示為，泰發祥公司、隆昌公司單獨或者共同對聚能物流欠建行新建南路支行的款項承擔連帶保證責任，且建行新建南路支行有權向泰發祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意組合提起訴訟要求承擔擔保責任（聚能物流承擔的責任應當是還款責任，在聚能物流不能還款的情況下，建行新建南路支行有權就聚能物流提供的抵押物要求拍賣，並就拍賣價款優先受償），即 有權在不要求聚能物流承擔物的擔保責任的前提下，單獨向泰發祥公司和隆昌公司或者之一提起訴訟，要求其承擔人的擔保責任，或者要求聚能物流承擔物的擔保責任的同時，要求泰發祥公司和隆昌公司或者之一承擔人的擔保責任。因此，應當認定案涉兩《保證合同》對於如何實現擔保物權的約定明確，該約定屬於《物權法》第一百七十六條第一句規定的“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”。
關於泰發祥公司主張上述條款系格式條款，應作出對其有利的解釋即認定該條款為“約定不明確”的抗辯。本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款的規定，格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。泰發祥公司作為“格式條款”的主張方，應對雙方訂立合同時建行新建南路支行未與其就該條款進行協商承擔舉證責任。泰發祥公司未提供相應證據證明，應承擔舉證不利的後果。且即使如泰發祥公司所稱，該條款系格式條款，本院已在上文中明確闡述，該條款只有一種理解，即當事人約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任，屬於《物權法》第一百七十六條中“約定明確”的情形。故泰發祥公司該抗辯不能成立。
泰發祥公司向本院提交了（2016）最高法民終40號民事判決書，主張對於多份擔保合同均是“無論是否擁有其他擔保……，債權人均有權直接要求擔保人承擔擔保責任”句式的約定，屬於《物權法》第一百七十六條中規定的“約定不明確”的情形，本案情形與之類似，亦屬於約定不明確的範疇，則應由聚能物流先就其抵押物承擔還款責任。本院經審理認為，（2016）最高法民終40號民事判決的案情與本案並不相同，無可比性及可參照性。（2016）最高法民終40號亦不屬於本院指導性案例，泰發祥公司關於比照該案的主張，建行新建南路支行應當先就聚能物流自己提供的抵押物實現債權的主張不能成立。
可見，建行新建南路支行上訴提出的按照合同約定，其有權要求聚能物流承擔債務並就其提供的物的擔保實現債權的同時，要求保證人泰發祥公司、隆昌公司直接對聚能物流所欠本金3億元及相應利息等承擔保證責任的請求，應予 支持。
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