一、問題緣起及相關法條
2017年，廈門市利用公開招標方式採購政務外網雲服務項目，涉及26項服務，包括雲主機、雲存儲、雲數據庫等內容。項目預算為495萬元。有5家企業參與了投標。移動、聯通、電信三大基礎運營商的下屬公司的投標報價在170萬—309萬元不等，而騰訊集團旗下騰訊雲計算公司（以下簡稱“騰訊”）以0.01元的報價中標本項目，引起社會廣泛熱議。
我國《招標投標法》第三十三條規定“投標人不得以低於成本的報價競標”；《招標投標法實施條例》規定評標委員會應當否決“投標報價低於成本”的投標；《反不正當競爭法》第十一條也規定“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低於成本的價格銷售商品。”顯而易見，騰訊0.01元的中標價格不僅難以彌補其履行本合同所需要的軟、硬件及人工投入，甚至遠遠低於製作和遞交投標文件所需要的成本。那麼，騰訊為何得以中標本項目？又如何理解本案例與現行法律法規的衝突？本文擬結合新經濟時期的特點對此進行深入分析。
二、規則出臺的背景和初衷
業內對於成本的複雜性、成本價的判定方法，以及低價投標人的動機等進行過比較充分的分析，本文不再贅述。在此需要討論的是法律法規為何要作出這樣的規定。只有把這個問題分析清楚，才能在此基礎上進行深入的討論並提出有針對性的建議。
出現大量低於成本價投標現象的背景是：第一，我國的產業結構不合理，（低端）產能過剩。在大量技術含量不高的項目中，存在嚴重供大於求的局面。眾多廠商提供的產品或服務具有很強的同質性，任何企業都無法在功能、性能及質量等方面與競爭對手拉開差距。要想脫穎而出，企業只能打價格戰。第二，我國的招標採購體系很容易放大價格戰的激烈程度。招標投標這種特殊的交易方式，要求招標人需要事前在招標文件中明確遴選交易相對人的資格條件和評價標準。評標委員會在評標過程中需要嚴格執行上述條件及標準，沒有太多的自由裁量權。無論按照經評審的最低投標價法還是綜合評估法，投標人的報價在評標體系中都佔有舉足輕重的地位。當前，我國尚未建立全國範圍內完善的履約和信用評價體系。評標過程無法像西方發達國家那樣，做到對於投標人履約能力的科學評估，而只能按照招標文件中設定的規則對於投標文件進行程序性的對比和計算。這兩點原因綜合作用所產生的結果往往是，在激烈乃至過度的競爭中，投標人只有通過超低的報價才能夠獲得採購合同。
在上述背景下，我國招標採購的制度設計中明令禁止投標人低於成本價投標，筆者認為，主要出於以下幾方面的考慮。
第一，糾正不成熟的投標人的疏漏和錯誤。我國的招標採購制度建立時間較短，各方主體成熟度不高。尤其是很多投標人，對於招標規則理解程度不深，編制投標文件的經驗不足，重視程度不夠。這些都會導致投標文件中存在疏漏或錯誤，繼而產生過低的投標報價。這種情形被稱為“累死自己”。這樣的投標文件與招標投標流程中“要約邀請—要約—承諾”的合同訂立機制相違背，不能反映招標人和/或投標人的真實意思，因此也不能產生合法有效的採購合同，應當在評標階段予以拒絕。
第二，防止不理性的投標人擾亂市場秩序。市場經濟通過競爭配置資源。設計招標投標制度的初衷是在同等質量和服務的情況下，讓生產成本最低的供應商獲得採購合同，從而使得生產資料和生產力的配置得到優化。但這一制度設計的前提是所有的供應商均以不低於成本的價格投標。如果有一個或多個供應商破壞了這一遊戲規則，無序的競爭會導致市場發生混亂，產生“餓死同行”的不良後果。
第三，防止不誠信的投標人實施豆腐渣或釣魚工程。與前述情形不同，很多投標文件中的過低價格並不是投標人的無心之過，而是有意為之。當前許多負責或參與合同訂立（而非合同履行）過程的主體，包括評標委員會、招標代理機構、公共資源交易中心，甚至部分招標人和監管部門，只將採購工作的重點放在“選擇一份最優的投標文件”，而忽視採購合同的實際履行情況。於是一些不法供應商發現了制度設計中的漏洞，在投標階段編制一份質優價廉的“近乎完美”的投標文件，而一旦中標，則在合同履行階段採用偷樑換柱、以次充好等方式降低成本，或者採用不正當索賠、暗渡陳倉等手段高價結算以增加利潤，最終損害了招標人合法權益，即“坑死甲方”。換句話說，這些投標人在投標階段貌似“非理性”的報價策略其實是理性的，因為他們不僅不需自己來承擔低價搶標的苦果，反而能夠嚐到甜頭。
總而言之，在成熟、完善的市場經濟體系中，市場主體要為自己的承諾、行為以及行為的後果負責。市場會迫使上述“三不投標人”服從於市場經濟的基本準則。它們必然會如馬克斯·韋伯所言從經濟舞臺上被趕下去，正如一個工人若不能或不願意適應這些準則就必然被拋到街頭成為失業者一樣。然而，我國在建設社會主義市場經濟的初級階段和轉軌時期，市場主體的責任意識不強。市場的誠信體系不夠完善。所以政府對於市場主體的買賣過程進行了“保姆式”的呵護，在制定法律時採用了“關口前移”的辦法。不是讓“三不企業”在獲得採購合同之後遭受懲罰，而是不讓他們獲得採購合同，即不允許以低於成本價競標的企業中標。在短期內，這種辦法或許可以在一定程度上降低低價搶標所帶來的社會成本。但從長期看，特別是在新經濟時期，這種辦法會面臨越來越多的挑戰。
三、現有規則在新經濟時期遇到的挑戰
“法律的本質無非是一種臨時應急措施的定型化。”同許多在農業、工業經濟為主的時期制定的諸多法律法規一樣，“不得低於成本價投標”的規則在新經濟時期遇到了巨大的挑戰。主要體現在以下方面。
首先，新經濟形勢下企業的成本及收益結構越來越複雜。在傳統經濟中，供應商的成本主要（如果不是全部）是生產成本，而收益則全部來自於採購人支付的價款。因此報價低於生產成本則必然意味著成本高於收益。正是這種簡單的成本—收益構成造就了前述（目前看來過於簡單的）“不得低於成本價投標”的遊戲規則。而在新時期，企業的成本及收益結構越來越複雜。舉例來說，許多企業的營銷成本超過了生產成本，而營銷成本的不同分攤方式則會導致企業在不同銷售合同中的不同定價。而對於許多信息產品，其可變成本遠遠低於固定成本。如電子書，其可變成本接近於0。更有許多知識產品，其成本主要來自於智力投入，比如藝術品、創意產品和專利產品。比如一幅名畫，其成本是藝術家的靈感和技藝，而不是畫布和顏料，因而成本十分難以核算。在收益方面，合同價款並不是企業所唯一考慮的內容。政府採購合同給企業所帶來的市場佔有率的擴大、業績的增加、能力的提升、商譽的改善和無形資產的增加又如何不讓企業垂涎三尺呢？在這種情況下，計算成本和收益孰高孰低成為一個難題。
其次，企業核算成本—收益的週期越來越長。與以往通常採購的農產品或工業品不同，許多產品，如軟件，具有很高的資產專用性，採購人在運行全週期難以更換供應商。雖然供應商可能在最初的供貨合同中收入微薄，但在後續的運行、維護、升級、改造及廢棄等活動中則可以獲得豐厚的利潤。此外，以往的企業計較的是單筆合同的得失。而在新經濟時代，許多企業，特別是上市公司所看重的往往並非短期的收入，而是企業的成長性。顯然，獲得政府採購訂單通常能夠顯著提升股東和投資者的信心。
第三，定價機制發生了重大變化。按照我們所熟知的《資本論》的觀點，商品的價值量由生產商品的社會必要勞動時間決定。而商品的價格受供求關係影響圍繞價值上下波動。據此，一件商品的價值量（生產成本）不僅是固定的，而且是可測的，在此基礎上增加的或多或少的一部分利潤就構成了商品的價格。這種“成本+利潤”的定價方式在計劃經濟時期是可行的，但在市場經濟中遭受了巨大的挑戰。在市場經濟中，特別是智慧經濟時代，許多商品的價值是動態的、不可測的，而它們的價格是通過競爭產生的：當競爭程度趨近於0時，它們的價格趨近於無窮大；而發生過度競爭的情形時，它們的價格則會趨近於0。當前共享單車的定價可以作為一個佐證。市場經濟的靈魂就是競爭，以及競爭導致的優勝劣汰。在過去，供應商的利潤就是採購人的成本，二者是零和博弈。在新時期，對於採購人無用的資源則可能是供應商的“金礦”，可能產生雙贏的結果。因此，市場主體定價的策略到底是“服務客戶”、“自身生存”還是“排擠競爭對手”其實是一個難以判定而且不需要判定的議題。
騰訊0.01元中標案可以說綜合反映了以上因素：騰訊在此之前已有的軟、硬件和技術儲備降低了本次投標的可變成本；政務雲市場被資本市場和互聯網企業公認為“藍海”；中標政府政務雲項目可以增加騰訊在這一新興、快速發展的領域的業績，佔領行業制高點，協助企業完成戰略佈局，提升股價；通過獲取和挖掘大數據獲可以取更多有價值的信息；在激烈競爭中按照招標文件中設定的規則贏得勝利……所以，如果再用傳統的觀念，僅僅根據0.01元的報價過低就得出投標人“不成熟、不理性、不誠信”的結論未免過於草率。
四、對於如何應對過低報價的建議
面對過低報價，從採購人的角度，建議使用排除法，依次將不成熟、不理性和不誠信的投標人排除在外。發現異常低價的投標文件後，評標委員會首先應當進行詳細的技術評審和價格核算，避免接受存在疏漏或錯誤的投標文件。其次，應當向提供異常低價的投標人發出澄清，要求後者作出解釋並提供證明材料，然後根據項目特點和投標人的澄清材料判斷其是否屬於不理性投標。第三，要根據投標人的以往業績和信譽情況對其誠信狀況進行判斷。第四，如果投標人通過了上述檢驗，招標人決定授予其合同，應提高這類異常低價合同履約保證金的金額。還可借鑑國際經驗，引用同行擔保制度，降低由於供應商無法履約給項目工期和質量帶來的損失。採購人和政府部門應對異常低價項目從嚴監管，及時發現可能出現的問題、糾正錯誤，並把不誠信的供應商的不良記錄列入政府統一的信用信息平臺。
從立法部門的角度，建議認識到新舊時期成本—收益內涵的不同，短期內可出臺司法解釋，將“不得低於成本價投標”解釋為“如果投標人不能證明在標的全生命週期內，其綜合成本不高於其全部收益，招標人/評標委員會則有權拒絕其投標文件”。從長期看， “不得低於成本價投標”是建設市場經濟過渡時期的產物，隨著市場主體逐步成熟、市場誠信體系日趨完善，公權力對於交易行為的限制和干預應當逐步減少。
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