江蘇省高級人民法院
關於審理建設工程施工合同糾紛案件
若干問題的解答
2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建築業改革不斷推進，新型建設工程合同糾紛不斷湧現，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難複雜問題。為公正、規範地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建築市場環境，根據《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關法律、行政法規、司法解釋規定，結合我省實際情況，制定本解答：
一、建設工程合同案件的管轄
1.建設工程合同案件專屬管轄如何理解？
《最高人民法院關於適用的解釋》第28條規定建設工程施工合同案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄。“建設工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。
尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結算協議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。
工程款債權轉讓的，債務人與受讓人因債務履行發生糾紛的，由於該債權源於建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。
二、建設工程施工合同效力
2.商品房未經招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？
當事人以商品房未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規定的必須招標的項目外，不予支持。
（備註：《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。
國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬於本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體範圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批准。
國家發展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》第二條：不屬於《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體範圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。）
3.未取得建設工程規劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？
發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經規劃部門認可的，可以認定有效。
發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
三、工程價款結算
4.建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？
建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，發包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。
（備註：最高人民法院2011年6月29日給我院的關於常州長興集團房地產開發有限公司與南通新華建築集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答覆指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意並不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利。根據該條規定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）
5.建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？
建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。
6.出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？
出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。
7.《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規則，審判實踐中如何適用？
強制招投標的建設工程，經過招投標的，當事人在招投標之後另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。
強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質性協商簽訂了建設工程施工合同，後經過招投標另行簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同並進行備案的，前後合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。
非強制招投標的建設工程，經過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的合同實質性內容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。
合同履行完畢後當事人達成的結算協議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協議的效力。
8.固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？
建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，發包人同意並主張參照合同約定支付的，可以採用“按比例折算”的方式，即由鑑定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款佔整個合同約定工程的總價款的比例，確定發包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責於發包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。
9.《建設工程司法解釋》第20條規定的按照竣工結算文件結算工程價款，審判實踐中如何適用？
建設工程施工合同專用條款中明確約定發包人收到竣工結算文件後，在合同約定的期限內不予答覆視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應予支持。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。
建設工程施工合同專用條款有此明確約定，發包人有證據證明在合同約定的期限內提出異議的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，不予支持。
建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。
10.當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的如何處理？
當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑑定的，可以准許。
11.欠付工程款利息標準如何確定？
當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。
沒有約定的，參照《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。
12.發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協議的效力如何認定？
發包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷，經審查抵債協議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規定情形的，對其主張不予支持。
13.發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？
發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。
四、建設工程價款優先受償權
14.建設工程價款優先受償權起算如何確定？
建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：
（1）工程已竣工且工程結算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；
（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；
（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。
15.建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權？
建設工程價款優先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無效，承包人仍然享有建設工程價款優先受償權。
16.實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？
實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠於行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款範圍內可以主張優先受償權。
17.工程款利息是否屬於建設工程價款優先受償權的範圍？
承包人主張將工程款利息納入建設工程價款優先受償權範圍的，不予支持。
18.承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？
承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優先受償權的，屬於行使建設工程價款優先受償權的有效方式。
承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。
19.承包人放棄建設工程價款優先受償權的效力如何認定？
法律並未禁止承包人放棄建設工程價款優先受償權。承包人自願放棄建設工程價款優先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產生效力。
20.工程款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權是否一併轉讓？
建設工程價款優先受償權依附於工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。受讓人是否實際享有建設工程價款優先受償權，仍應進行實體審查。
五、民事責任承擔
21.發包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質量承擔連帶責任的如何處理？
掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持。
22.實際施工人起訴發包人主張工程款的，發包人的責任如何認定？
實際施工人依據《建設工程司法解釋》第26第2款的規定起訴發包人主張工程款的，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額。發包人未能舉證已付工程款數額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。
23.層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？
建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款範圍內承擔連帶責任。
24.合作開發房地產合同各方對承包人的責任如何承擔？
合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應根據合作開發協議等證據查明事實，依法作出裁判。
25.建設工程領域，項目部或項目經理以施工企業名義對外借款，出借人要求施工企業承擔責任的如何處理？
建設工程領域，項目部或者項目經理不具有對外借款的職權，其以施工企業名義對外借款的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經理係獲得施工企業授權，或具有款項進入施工企業賬戶、實際用於工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經理有代理權的，出借人要求施工企業承擔還款責任的，可予支持。
六、其他
26.本解答自印發之日起施行。
本解答施行後受理的一審案件適用本解答的規定。
本院以前有關規定與本解答相牴觸的，不再適用。
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