如何把握“違法所得”概念的界定和司法認定是司法實踐中亟需解決的問題。有的案件中，辦案機關在認定違法所得時對是否需要扣除犯罪成本把握不準，以及在同一案件中分別確定罰金數額和沒收財產範圍時對是否堅持同一“違法所得”的概念和認定標準存在疑問，故有必要研究。
一、關於“違法所得”概念界定和認定的實踐分歧及相關文件規定
（一）關於“違法所得”概念界定和認定的實踐分歧。刑法多個條款出現“違法所得”的表述，而不同的司法解釋對“違法所得”概念的界定和認定不同，故司法適用過程中存在一定分歧。一種觀點認為，“違法所得”是指獲利數額，即以違法生產、銷售獲得的全部收入（即非法經營數額）扣除其直接用於經營活動的合理支出後剩餘的數額。這種觀點得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有關部門徵求意見時答覆認為，非法經營罪中的“違法所得”，應當是指獲利數額。另一種觀點認為，“違法所得”是指通過實施犯罪直接、間接產生、獲得的任何財產，無需扣除生產、銷售成本。該觀點以刑法第六十四條的規定為依據。
（二）關於“違法所得”概念界定和認定的相關司法解釋及文件規定。隨著刑事訴訟制度的發展，“違法所得”不再僅是刑法獨有的概念，刑事訴訟法於2012年修正時增設的特別沒收程序也含有“違法所得”的規定，有關特別沒收程序的司法解釋對“違法所得”亦作出了專條解釋。至此，“違法所得”的概念已同時觸鬚刑法、刑事訴訟法領域，關於“違法所得”概念的界定和認定的規範性文件大致包括司法解釋、國際條約以及行政執法文件三類。以下對相關規定進行簡要介紹。
1.明確“違法所得”係獲利數額的司法解釋文件。此類司法解釋大致有3個。一是最高人民法院1995年向湖北省高級人民法院下發的《關於審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批覆》（已於2013年1月失效）明確：“全國人民代表大會常務委員會《關於懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”；二是最高人民法院1998年出臺的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版物解釋》）第17條明確：“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額；三是最高人民法院、最高人民檢察院2012年出臺的《關於辦理內幕交易、洩露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內幕交易解釋》）第10條明確：“……違法所得，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”
2.明確“違法所得”系通過實施犯罪直接、間接產生或者獲得的任何財產的司法解釋文件、國際條約。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於2014年聯合印發的《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條明確：“向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、佣金、提成等費用，應當依法追繳。”最高人民法院、最高人民檢察院2017年出臺的《關於適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》（以下簡稱《特別程序規定》）第6條明確：“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的‘違法所得’。”“違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化後的財產應當視為前款規定的‘違法所得’。”“來自違法所得轉變、轉化後的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為第一款規定的‘違法所得’。”《特別程序規定》對“違法所得”的界定，直接規範依據是《聯合國反腐敗公約》第2條“術語的使用”第5項，即“‘犯罪所得’係指通過實施犯罪而直接或間接產生或者獲得的任何財產”；理論依據在於“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”這一最基本的法理；實踐依據是近年來我國反腐敗國際追逃追贓實踐以及世界範圍內西方國家反腐敗經驗和做法。
3.明確“違法所得”一般認定和特殊認定原則的行政執法文件。對“違法所得”的認定明確指導原則最具影響力的行政執法文件當屬國家工商行政管理總局2009年印發的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）。該文件明確了“違法所得”的一般認定和特殊認定原則。一般認定原則，是指“以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出，為違法所得”。違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。特殊認定原則，是指對於一些社會危害大或者違法成本難以計算的違法行為以其“銷售收入為違法所得”。
二、關於“違法所得”概念的界定和認定應當區分不同層面
我們認為，關於“違法所得”概念的界定和認定應當區分不同的層面。從法律條文關於“違法所得”表述的功能分析，大致可以區分以下三個層面：一是規定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰基數；二是規定“違法所得”旨在提供定罪處罰標準；三是規定“違法所得”旨在明確沒收財產的範圍。
（一）規定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰標準。如刑法第一百八十條、第二百二十五條規定“並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，上述條文規定的“違法所得”係為判處罰金刑明確一個基數。從現代刑事發展理念分析，罰金的適用原理主要在於對經濟犯罪、貪利性犯罪科以經濟上的處罰，根據行為人通過犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經濟處罰遏制嚴重程度不等的經濟利慾。基於罰金刑的這一適用原理，對於旨在為罰金刑提供判罰基數的情形，可以參照《出版物解釋》《內幕交易解釋》的規定，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”，在認定時應當扣除必要、合理的相關成本。
（二）規定“違法所得”旨在提供定罪處罰標準。如刑法第二百一十七條規定“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。從原理上分析，此種情形，獲利或者避免損失的數額最能準確反映犯罪的社會危害性。以非法經營犯罪為例，絕大多數非法經營犯罪都是以追求牟利為目的，有的非法經營犯罪投入成本很高，而有的投入成本較低，從非法經營數額或者銷售收入角度，難以準確反映非法經營行為的投機和社會危害程度。故此類情形，可以參照上述第一種情形，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”。
對於因客觀原因無法查清生產、銷售成本的案件，為準確體現犯罪的社會危害性，以便精準定罪處罰，可以委託相關部門對生產、銷售成本進行鑑定，不可因為無法查清而對生產、銷售成本不予扣除。對於犯罪嫌疑人、被告人故意銷燬賬簿、做假賬或者以其他方式阻擾、干預偵查導致生產、銷售成本無法查清的，應當由其承擔不利法律後果，可以根據國家工商行政總局的《認定辦法》，不扣除相關成本，直接將銷售收入認定為“違法所得”。
（三）規定“違法所得”旨在明確沒收財產範圍。刑法第六十四條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”；刑事訴訟法第二百八十二條規定，“對經查證屬於違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收”。根據上述規定，結合“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的原理分析，所有通過實施犯罪而直接、間接產生、獲得的任何財產都應予以沒收，包括違法所得已經部分或者全部轉變、轉化後的財產和來自違法所得轉變、轉化後的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益。“通過實施犯罪直接、間接產生或者獲得的任何財產”，在沒收時，認定的違法所得一般不扣除生產、銷售成本。如生產、銷售的賭博機屬於違法所得，包括生產、銷售成本，司法機關對賭博機查處後一般應當完整銷燬，而不存在將相關成本返還生產者、銷售者。即使賭博機銷售變現後，也應當全部沒收上繳國庫，不可能將銷售成本返還銷售者。但在確定罰金基數時，認定的違法所得應當扣除生產、銷售成本。
值得注意的是，有的案件中，行為人並非全案違法，僅部分環節違反法律規定，此種情況下應當確定違法所得和添附的比例，沒收時適用比例原則，不宜不加區分一概沒收全部財產。如行為人通過行賄手段低價獲取國有土地使用權，從事房地產合法經營，僅行賄環節構成犯罪，獲得國有土地的差價部分應當認定為“違法所得”，應當準確認定差價部分在整個房地產經營收入中的比例，按照該比例確定最後沒收違法所得的數額。
關於犯罪成本是否扣除的觀點分歧，一般發生在沒收環節，此類問題非常複雜。一般而言，沒收違法所得時，對於犯罪成本所對應的行為附屬於犯罪實行行為，不具有獨立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應扣除；對於犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價具有非法性的，犯罪成本亦不應扣除；對於犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價難以認定為非法的，犯罪成本應予扣除，不應一併沒收。上述僅是一般性原則，法有限情無窮，有的案件還需要結合具體情況確定沒收違法所得時是否扣除相關犯罪成本。
最後，需要強調的是，廣義上的“違法所得”，還包括“其他涉案財產”。如違法所得沒收程序中的“違法所得”實際是指“違法所得及其他涉案財產”；其中“其他涉案財產”，從理論上講，是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的財物。而根據刑法第六十四條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零九條的規定，“其他涉案財產”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。“其他涉案財產”是否限於“本人財物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪而供犯罪所用的他人財物，留待實踐中進一步研究。
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