節選自《中國土地制度的憲法秩序》 （法律出版社2017年版）
第四章：“城市土地國家所有”的憲法解釋
將土地權屬區分為國家所有與集體所有並與城市和農村兩類主體結合，構成我國獨具特色的城鄉土地二元制度。在實踐中，城市建設帶來大量農村集體所有土地必須通過徵收向國有土地轉化，引發學界關於憲法中“城市的土地屬於國家所有”等規定的討論。我國正處於城鎮化加速推進階段，城市邊界不斷擴張，“城市土地”外延處於動態變化形態，這注定國家關於城市土地的“所有權”與客體特定的民法所有權不能簡單等同。與自然資源國家所有所引發的爭議相似，關於土地制度的爭議也直指我國憲法中“國家所有”性質這一根本問題。憲法第10條決定我國土地制度基本架構，無論是支持還是反對現行制度，都必須在憲法層面作出說明。本文擬提出關於“國家所有”的一種理論解釋，依此重新理解憲法相關條款，並結合我國城鎮化現實，對相關土地制度設置的合法性與合理性進行辨析。
第一節、“國家所有”的剩餘控制權說
一、“國家所有”的解釋進路
“國家所有”出現在憲法第9條和第10條，分別是對自然資源和土地權屬的規定。土地也屬於自然資源的一種，既有的研究通常不對二者作區分討論。經過學者相互對話與共同努力，近年來關於“國家所有”的研究，已經逐步突破國家所有權屬於私權還是公權，抑或特殊私權還是公私混合等一類抽象定性做法，[1]開始從因概念界定不同而引發的辯論，走向關於“國家所有”制度內涵的實質分析。由於“所有”通常被先見地理解為民法物權概念，圍繞憲法第9條和第10條展開的討論，核心命題是“國家所有”能否按照一般民法所有權解釋。由此產生關於憲法“國家所有”的兩種解釋思路，第一種是將“國家所有”解釋為“權利確認規範”，第二種是將“國家所有”解釋為“權利界定規範”。
先看第一種解釋思路。所謂“權利確認規範”是指為了促進權利保護和維持社會秩序，通過制定法律規範將已經清楚存在的權利進行法律確認。在財產權方面，“權利確認規範”最典型的代表是以“定紛止爭”為基本綱要的物權法。從“權利確認規範”角度解釋憲法中的“國家所有”條款，包含兩個前提假設：一是將自然資源或者土地上的權利看做在不同主體之間已經清晰劃定無疑而不發生爭議；二是將“國家”看做公法人一類可以擁有民事所有權的權利主體。[2]在這兩個假設下，憲法中的“國家所有”與民法物權上“國家所有權”性質相同，二者差別在於憲法“抽象”與民法物權法“具體”之外觀差異上。[3]
建構憲法中“國家所有”屬於民法所有權的目標在於，為“國家”這一政治龐然大物套上民法的“制度籠子”，防止國家借行使所有權之名義肆意擴張公權力。誠如有學者指出的，“當國家或公共團體以純粹市場主體的資格與私人形成該種關係時, 其本身尚不直接屬於憲法上的財產權關係, 而屬於民法意義上的財產權關係”，“由此形成了作為平等主體的私人之間的財產關係”。[4]持“權利確認規範”解釋進路的學者，先見地將憲法中“國家所有”的理解為民法私權，便自然而然地將所有權平等保護的物權原則運用於對相關制度的檢討。在對四川農民從河道發現烏木被政府以“國有財產”收走案例與黑龍江省出臺《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》規定風能、太陽能等氣候資源歸“國家所有”做法的討論中，焦點是“國家所有”的地位是否高於其它類型所有權。如果承認“自然資源所有制度與民法物權制度並無不同，民法有關物權制度的理論在自然資源所有的研究中也完全適用”，[5]則與私人或者集體經濟組織處於平等私權地位的“國家”便不具備獲取自然資源所有權的優先地位。
但是，如同不少研究已經指出的，支撐“權利確認規範”的上述兩個前提假設並不成立。首先，憲法第9條列舉的“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗”等自然資源很多本身“處於特定性不明的‘蓋然狀態’，未被控制且變動不居，單一性、獨立性、價值大小難以判斷”，[6]既然連客體自身都不能確定，則很難言明在這些對象上存在清晰劃分無疑的權利。其次，儘管“國家可以以國有財產為基礎，以民事主體的身份從事某些交易活動”，[7]但是作為全體人民意義上的抽象國家不同於作為民事主體的國家“公法人”，憲法規定“國家所有”即“全民所有”，強調的是前者而非後者。引入公法人理論，將“國家作為政權的主體和作為財產權的主體”的兩重身份分開，[8]主要是為了適應社會主義市場經濟發展，為社會主義公有財產進入市場配置打開通道。在自然資源和土地方面，並不允許二者作為普通商品參與市場交易，說明作為“國家”無需以民事主體身份掌握自然資源和土地。
為避免“所有權”概念不清帶來的研究障礙，[9]可借用制度經濟學的產權概念來理解“國家所有”的實質制度功能。當國家以民事主體身份參與市場活動時，其擁有的公有財產所有權成為與私人所有權性質相同私有產權。[10]制度經濟學通常將“排他性”與“可交易性”看做私有產權的兩個基本屬性，[11]自然資源和土地都不滿足。僅就土地而言，屬於“全民所有”的土地只具備主權意義上的對外排他性，對內不具備建立為特定主體所佔有的排他性權利；其次，我國土地所有權不允許轉讓，否定土地本身直接作為商品用於交易。2015年開始實施的《不動產登記暫行條例》未將國有土地所有權納入登記對象，道理在此。可見，除非是要在自然資源與土地上建立私有制度，否則關於自然資源和土地的“國家所有”既無成為私有產權的可能，也無成為私有產權之必要。
實際上，按照“確定權利規範”解釋“國家所有”的學者，通常也注意到憲法中“國家所有”在主體、客體和權利內容等方面與一般民法所有權的不同。但是基於對“所有權”概念統一的堅持，他們寧願將“國家所有”處理為一種特殊民法所有權，[12]而不願意從其與民法所有權所存在的顯著差異性出發來尋求關於“國家所有”的重新理解。另外有一部分學者，不是將憲法中的“國家所有”與民法上國家所有權處理為“特殊形態”與“典型形態”的形式差別，[13]而是將這些差別看做本質性的，形成解釋憲法中“國家所有”的第二種解釋思路——將包含“國家所有”的憲法第9條第1款和第10條第1、2款解釋為“權利界定規範”。
民法所有權具有主體確定、客體確定和權利內容確定三個元素。[14]在三個“確定”的前提下，“權利確認規範”不必再解決特定主體與特定客體的內部關係問題，其主要功能是劃定權利主體相對於公權力機構或私人第三方的關係，由此產生物權的排他性和對世性。按照法律人類學的研究，成文的民法物權制度只是關於財產“權利確認規範”的一種形式，在社會領域中還能夠通過習俗、地方性規範等實施權利確認保護，建立起“無需法律的秩序”。[15]也就是說，“權利確認規範”主要是保護人與人之間已經存在的權利狀態，制定權利侵害制裁規則，防止因權利紛爭而擾亂社會秩序。多數已有的研究都注意到，主體確定、客體確定和權利內容確定的三元素在自然資源方面皆不存在，這意味“權利確認規範”無法適用對自然資源“國家所有”的解釋。[16]在主體不明、客體不定和權利內容不清的情況下，自然資源“國家所有”作為一項法律規範，需要解決的首要問題是界定主體、確定客體和明確權利內容，其本質是建立特定主體與特定客體的特定內部關係，在此之後才能產生相對於第三方的權利保護問題。筆者將資源物從主體不明、客體不定和權利內容不清的狀態，走向主體、權利和權利內容都確定的狀態，稱作為“權利界定”過程。“權利界定”本質是權利從“無”走向“有”，以民法物權法為代表的“權利確認規範”以權利“有”為前提。
從“權利界定”角度切入對憲法第9條第1款和第10條第1、2款解釋，是將自然資源國家所有權理解為“權利界定規範”。這一解釋思路的起點是，承認憲法規定的自然資源在私權層面屬於“無主”狀態，憲法第9條的的目標是建立一套資源配置和利用秩序。作為憲法第9條核心的“國家所有”的根本價值不在於確定“國家”以民事主體身份來直接佔有自然資源，而是賦予“國家對資源利用的‘積極干預權’，即對資源由誰利用、如何利用、收益如何分配等重大事項的最終決定權”。[17]在此意義上，國家是創造出關於自然資源特定權利秩序的主體，關於自然資源的民法所有權是秩序結果，而“國家所有”作為形成秩序的前提不僅“不等於秩序本身”，而且超越秩序。[18]在規定基本政治經濟社會制度的憲法總綱中列入“國家所有”，顯然不是確認國家所有的民事性質，而是賦予其“界定權利”和創造秩序的合法性，目標是構建“防止私人或行政壟斷”並“確保社會成員持續性共享自然資源”秩序，是基於人民主權產生的“國家責任”。[19]
“權利界定規範”即創造秩序的規則，其合法性基礎是按照公平合理這一正義標準履行自然資源管理的憲法義務，而非意思自治和不同主體所有權平等保護等物權原則。基於此，才產生憲法中“國家所有”相對於私人所有權的優先地位。[20]另一方面，基於自然資源自身屬性、技術條件約束或者經濟目標考慮，可建立關於自然資源的不同類型利用秩序，比較典型的是通過國家權力機關立法創造關於特定自然資源的（準）物權制度，[21]授予私人在自然資源物上的排他性的支配權。在邏輯上，完成這一步之後，才可能通過立法制定針對具體對象的“權利確認規範”。從憲法“國家所有”走向排他性的私有產權過程中，“國家所有”表現為針對自然資源的“立法權”、“管理權”、“規制權”、“收益分配權”等公權形態。[22]唯有將作為資源自然利用秩序的“權利界定規範”，與作為自然資源利用秩序結果的“權利確認規範”區別開，才能夠撥開“國家所有”是公權還是私權的迷霧，也才更容易理解自然資源國家所有權中的不同層級結構。[23]
二、作為剩餘控制權的“國家所有”
包括民法物權法在內的既有財產權制度無法覆蓋社會財產全域，是民法學界的常識與共識，但持“權利確認規範”解釋思路的學者通常忽視這一點。實際上，法律相對於社會具有不完備性，即，將所有的成文與不成文的財產製度規範綜合在一起，也無法涵蓋社會財產秩序的所有方面與所有可能性。法律不能完備有兩方面原因。一是法律制度自身性質使然，“社會太複雜，可能遠非文字表達的立法所能駕馭，也因為由凡人組成的議會只有相當有限的預見力，不能在立法的時候確切地預知將來將要發生什麼，這樣，許多法律只能表達一個籠統的精神”。[24]二是財產對象自身的複雜屬性及其變動不居。這一點在自然資源方面表現的尤其明顯。制度經濟學認為產權受到技術、人口壓力和要素相對價格等原因影響會發生變化，技術條件變化可以將之前無法控制的自然資源變得被可控，也會因為人口壓力造成資源稀缺並引發競爭，還因為某種資源相對價格上升而激發人們去創造產權。[25]20世紀自然資源立法在全世界呈普遍趨勢，一方面是科學技術水平大幅度提升，增強人類對自然的控制力，另一方面是人口劇增帶來資源環境壓力，造成資源稀缺程度提高，在此背景下，建立關於自然資源的排他利用秩序，既合理也可行。例如，在前工業時代，在氣候資源上很難建立排他性的私權體系，當前不僅風力發電技術讓風能開發變得可能，而且空氣汙染已經打破合理利用自然資源的限度，國家根據實際情況創設關於氣候資源的法律規範變得必要。
“法律不完備”是受到制度經濟學中“合同不完備”觀點啟發提出的，[26]作為規範雙方關係的簡單合同姑且由於信息不對稱和談判成本而必然存在紕漏和不完備的地方，更遑論規範整個社會財富秩序的複雜法律制度。因為法律不完備，就產生現存“權利確認規範”相對於社會財產的某些空白地帶，形成法律剩餘。與之對應的是，這些暫未納入“權利確認規範”的財產物或者某些財產物上的某些屬性，就停留在“公共領域”——不存在特定人在特定客體上擁有確定權利內容。但是，一旦形成產權的技術和經濟條件成熟，建立排他性產權有利可圖時，就會產生“公共領域”中的權利爭奪，並擾亂社會秩序。憲法中“國家所有”條款的意義在於，保留國家對民法物權法等“權利確認規範”未盡領域的控制權，保持對全部確權到位之外的剩餘社會財富的合法主導地位。
制度經濟學的研究，將所有權作為規範問題轉化為實證問題。當研究從規範視角轉向歷史經驗視角，就會發現“在人類社會早期，公共土地就像空氣和水這類免費資源一樣大量存在”，[27]說明所有權並非先天存在，所有權具有歷史社會性。關於所有權（產權）的起源，德姆塞茨以印第安人的土地私有產權發展過程為例進行分析，發現商業性海狸毛皮交易發展造成狩獵規模擴大，產生建立私有產權制度以提高總社會財富的內驅動力，促使人群在自由開放的森林狩獵地上建立起排他性的狩獵權。基於對這些歷史經驗的分析，德姆塞茨對所有權（產權）的產生規律作出經典論斷，“內在的收益大於內在化費用時，為了內在化外在性，產權就會發展”。[28]這一道理，也適用於當前自然資源的立法。工廠排放廢氣和汙水屬於對空氣資源和水資源的使用，在缺乏資源利用秩序情況下，隨意排放會將企業成本外部化為社會成本。隨著技術條件成熟和產權界定成本下降，可建立排汙權制度，提高資源利用效率。產權的功能是降低資源公共使用帶來的租金耗散，提高社會淨財富總量，其前提是“內在的收益大於內在化費用”。引入制度經濟學的歷史經驗視角之後，憲法中的“國家所有”條款變得更容易理解。
憲法第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源，都屬於國家所有，即全民所有；由法律規定屬於集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘塗除外。”部分學者對此作出規範解釋是，除法律規定屬於集體所有的之外，“包括憲法未列明的其他自然資源，均應歸國家所有，包括人類已發現的未發現的自然資源”。[29]對於憲法第9條採用“等”這種開放性界定方式的一種解釋是，國家基於主權原則剝奪私人成為自然資源所有權主體，形成自然資源的國家壟斷制度。[30]按照制度經濟學產權理論，還可以提出另外一種解釋，由於自然對象隨著人類社會變化可能從純自然狀態走向具備經濟利用價值的社會狀態，形成財產物本身動態演化特徵，造成憲法相對於人類社會財產秩序的不完備性。憲法制定者既不可能預料到暫未被髮掘的自然資源，也不能預計資源價值的變化，因此不可能提前制定關於社會財產秩序的完備規範，從而形成憲法第9條中的“絕對的列舉未盡觀”。[31]
基於此，可提出對憲法與民法關係的一種理解：在建立社會財產秩序方面，民法物權法未盡之處由憲法控制。憲法作為民法的“母法”是指，民法物權法等“權利確認規範”是由憲法“權利界定規範”實施的結果，且將民法物權法必然不能窮盡的剩餘地帶保留由憲法控制。憲法與民法物權法的規範層次不同且不是平等地位。在四川“烏木案”和《黑龍江氣候資源探測與保護條例》相關條款引發的社會熱議中，顯示“人們對‘國有’的反感甚至恐懼”，[32]學界對“國家所有”的民法研究主要的著眼點是“防止政府在自然資源方面與民爭利”。[33]將憲法第9條的自然資源國家所有與第10條規定的徵地看做與民爭利行為，隱含國家與社會對立觀點。林來梵教授認為“憲法學中的財產權與民法學中的財產權在主要客體以及基本性質上並無甚大差異”，差別在於“同一客體的不同主體之間的關係”，作為“針對國家的一種權利”，“憲法上的財產權乃屬於一種特殊‘防禦權’，即公民（或私人）對國家權力（或公權力）所加諸的不當侵害作出防禦，並在實際侵害發生的場合下可得救濟的一種權利”。[34]該觀點影響甚大，這一論斷注意到民法規範“私人對抗私人”的關係，以及“私人對抗公權力”的關係，是物權排他性的兩個方面，但是忽視財產秩序中的第三種關係。即，國家是保障財產秩序的必要條件。
制度經濟學從產權角度提出國家理論，將創造財產秩序看做國家基本功能。契約理論認為，“國家是公民達成契約的結果……契約限定每個人相對其他人的經濟活動……國家的存在有利於契約制度的建立和契約（合約）的實施。假若沒有國家，那麼契約實施的交易費用將相當高。契約方法可以解決為什麼國家提供了一個經濟地使用資源的框架，從而促進福利的增加。”[35]國家壟斷合法暴力構成契約實施後盾，結束因資源競爭引發的人與人戰爭的“叢林狀態”，建立起財產秩序。實際上，在民法物權法等“權利確認規範”未能窮盡的社會財富剩餘領域，依然可能存在資源競爭引發的“叢林”行為，國家的目標就是結束無序建立有序，作為剩餘控制權的憲法“國家所有”條款，是其實現工具。所有人讓渡（自然）權利進行立憲的目的是，結束霍布斯所說的前社會中的“叢林狀態”，走向權利被法律確認和制度保護的社會狀態，表現在財產上就是民法物權法等“權利確認規範”生成。憲法的首先意義不在於保障主體客體和內容都確定的權利狀態，那是民法物權法的職責。[36]基於以上分析，可對憲法中“國家所有”做出理解：國家以人民名義來建立財產秩序基礎，並控制隨歷史條件變化而時時可能出現的剩餘領域中的“叢林狀態”。在面前法律未盡領域，國傢俱有的剩餘控制權，本質屬於“僅憑藉共同體的存在就當然存在的，是不可分割、不可轉讓”的“制憲權”，[37]其主體是人民。
以社會財富剩餘控制權來解釋憲法中“國家所有”，需注意四點：
首先，國家的人民授權性。當國家依照憲法“國家所有”條款行使自然資源所有權時，國家既不是與私人平等的民事主體，也不是基於現行法律規範從事社會管理的行政主體，而是基於人民授權在主權範圍內建立財產秩序的政治權力。在財產秩序未建立狀態下，實證意義上的私有產權還不存在，此時國家實施剩餘控制權，不產生與民爭利的倫理結果。相反，在立憲之初人民便將結束這種“叢林狀態”的權力賦予國家，國家不僅有權力而且負有積極建立財產秩序的憲法義務。[38]我國憲法第2條第1款規定“中華人民共和國的一切權力屬於人民”，顯示國家的人民授權性，構成憲法中“國家所有”條款的憲政基礎。如同在經濟活動中的代理關係中存在代理人“道德風險”而背離委託目標的狀況，國家也可能變成特殊利益集團代理人，背離公共目標變成尋租者。落實人民授權的憲政原則是“規制”國家蛻變成為掠奪之手的根本途徑。
其次，“國家所有”的公共目標。正如有學者指出的，憲法中“國家所有”的“核心是對自然資源的有效管理和規則，而不是單純佔有”，需要將“民法所有權蘊含的經濟理性和逐利衝動”與“‘國家所有’預設的責任、約束和國家保護義務”區別開。[39]行使“國家所有”的目標在我國憲法中有表現，具體包括，憲法第6條第1款“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則”，憲法第9條第2款“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞自然資源”，憲法第10條第5款“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”。歸結起來是，在“全民所有”的土地和自然資源上建立權利秩序需要彰顯公共利益目標，且要保持資源合理利用。
再次，“國家所有”的行使狀態。憲法中的“國家所有”包括積極行使與消極行使兩種狀態。所謂積極行使是指，在遵循人民授權的合法前提下，制定法律規章制度，構建關於自然資源精細可操作的分配利用制度，比如出臺《土地管理法》、《礦產資源法》、《水法》等一類部門法、單行法和其他規章制度。立法是國家積極行使剩餘控制權的典型形態。由於界定所有權（產權）本身需要成本，按照巴澤爾的觀點，當產權界定成本高於建立排他性產權產生的社會收益時，將財產留在“公共領域”更加經濟。[40]在自然資源“公共領域”中，國家剩餘控制權常常處於消極狀態，比如允許所有的人自由從國家所有的河流中取水。為滿足生活基本需要的自由取水行為，不產生競爭性，無需建立排他性使用規則。此時，只要不進行破壞性或者壟斷性取水，國家剩餘控制權就處於消極狀態。一旦個人生活取水變成企業大規模用水，自發形成的水資源利用秩序被打破，併產生一定競爭性時，國家剩餘控制權就可能變成積極行使狀態，並按照實際情況建立用水權制度。
最後，國家剩餘控制權的限度。國家行使剩餘控制權針對的是現有“權利確認規範”未盡領域，當在相關對象上完成權利界定並形成權利秩序之後，國家剩餘控制權退出。依照憲法制定的“權利確認規範”體現憲法意志，因此被尊重。
第二節 土地自然增值與國家剩餘控制權實現
一、地租收益的剩餘社會財富屬性
運用剩餘控制權來解釋憲法中的土地“國家所有”，所存在的一點障礙是，除地質原因等造成地形地貌變動帶來土地資源變化以外，通常情況下，土地的自然屬性與社會屬性相對固定。當前一般不會出現類似風能太陽能，因為技術水平提高，推動在這些自然資源上形成新的產權的情況。同時，土地上已經形成一套相對完備的排他性權利秩序，直觀地看，在土地上不存在可能造成人與人競奪利益的“公共領域”。這樣來看，土地上不存在土地管理法、物權法等“確認權利規範”不曾涵蓋的法律未盡領域，作為剩餘控制權的“國家所有”也似乎無用武之地。
要解決上述疑問，需辨明土地作為財產物的屬性。巴澤爾研究產權時提出，需要將“商品理解為一系列不同屬性的結合，交易的實質是商品屬性在交易者之間的轉讓”。[41]即，在產權轉讓過程中，財產物某些具有價值的屬性是交易對象，其他某些屬性被無償轉讓。法律界定的產權（所有權）只能將財產物某些屬性包含在內，當經濟條件或者技術條件發生變化，之前存而不論的一些屬性開始顯現出價值，開始從“公共領域”向排他性轉化，推動產權制度變化。如，在採礦技術發明之前，礦產埋在地下不成為相對於土地所有權的獨立權利內容，當採礦具有經濟價值後，採礦權成為設置土地制度時必須要考慮的。同樣的道理體現在土地上是指，作為財產物的土地由一些具體屬性組成，同一塊土地分別作為農用地與作為建設用地轉讓時，因其構成產權內容的實質屬性不同，交易價值也完全不同。
在城市建設過程中，農用地向建設用地轉化發生升值，憲法第10條中的“國家所有”條款，主要是解決土地屬性變化（本質是產權內容變化）產生的財富配置問題。該條第1款規定“城市的土地屬於國家所有”。如果按照民法物權解讀，城市邊界變動不居就造成該條款就極難理解。在這裡，城市是相對於農村的一個範疇概念，“城市的土地屬於國家所有”是指凡是進行城市建設的土地，都屬於國家所有，排除在集體所有土地上進行城市建設的權利。這相當於國家對新增城市建設所佔用的土地實施壟斷。如同憲法第9條對自然資源的開放列舉一樣，憲法第10條對於國有土地也產生開放界定效果。土地管理法等規定從事城市建設必須使用國有土地，切斷集體所有土地參與城市建設通道。這意味著，城市建設增加佔地所帶來的社會財富，就通過政府壟斷土地一級市場這一做法收歸國有。
問題是，國家在土地方面運用剩餘控制權是否正當。這涉及城市建設過程中的土地自然增值來源及其性質。除去利用存量建設土地所進行建設之外，新增城市建設需要佔用農地和未利用地，這些土地向城市建設用地轉化，產生市場價值急劇上漲。土地用途轉化帶來的土地價值上升與私人行為無關，屬於土地的自然增值。史尚寬先生觀察都市地價上漲現象後論述說，地租“實為社會全體之產物”，“蓋人口之增加，交通之改造，工商業制繁盛，公共之改良，皆為地價升騰之原因”，揭示土地自然增值“非由於勞動力資本者”造成的性質。[42]即城市建設所帶來的土地增值收益是由社會全體公共力量形成。整個社會財富分配主要包括三個流向，一是勞動工資，二是資本利潤，三是土地租金。由於地租本質是“土地所有權藉以實現的經濟形式”，[43]那麼土地產權形態就決定社會財富分配方式。我國憲法序言指明，“中華人民共和國成立以後，我國社會逐步實現了由新民主主義到社會主義的過渡。生產資料公有制的社會主義改造已經完成，人剝削人的制度已經消滅，社會主義制度已經確立”，並在憲法第6條中規定，“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。”將土地納入基本生產資料範疇，建立土地社會主義公有制的基本目標是取消私人通過佔有土地攝取社會財富，[44]避免基於土地佔有發生剝削關係。當前階段，整個社會經濟發展帶來的城市建設是造成土地自然增值的主要動因，這部分社會財富就如同由全民共享的自然資源，任何私人壟斷佔有皆不正義。第10條中的“國家所有”條款，國家發揮剩餘社會財富公共配置功能。[45]
在現行制度下，土地自然增值收益作為剩餘社會財富轉化為政府的土地出讓收入。在前期階段，存在政府不規範不合理使用土地出讓收入的問題，違背國家行使剩餘控制權的公共目的初衷。為此，國家逐步完善相關制度。針對土地出讓收入管理問題，2006年國務院辦公廳下發《關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》，規定從2007年1月1日起，將土地出讓收支“全額納入地方基金預算”，實行“收支兩條線”管理，“在地方國庫中設立專賬，專門核算土地出讓收入和支出情況”，建立健全年度土地出讓收支預決算制度，要求相關管理部門每年度依照財政規範“編制土地出讓收支決算”，“按照規定程序向同級人民政府報告，政府依法向同級人民代表大會報告”。這些措施保障土地出讓收入依照公共財政規範管理，防止社會財富偏離公共配置目標，落實國家剩餘控制權的憲政規範，避免國家控制權異化。以2014年土地出讓收支情況為例說明，當年全國土地出讓毛收入42940.30億元，其中徵地拆遷補償、土地出讓前期開發、補助被徵地農民等“成本性支出”共計33952.37億元（佔79.1%），剩下8987.93億（佔 20.9%）“土地出讓淨收益”中的7258.61億元用於公共支出，主要包括城市建設、農業農村、保障性安居工程等方面，財政結餘1000多億。上述情況表明，土地出讓收入的使用符合公共配置標準。社會上流傳的土地出讓收入都被官員貪汙的說法缺乏依據。並且需要區分的是，官員貪汙與土地制度是兩個問題，在權力監督不力情況下，通過稅收取得的財政資金也可能被官員貪汙，而這並沒有成為取消稅收制度的理由。
現代社會已經不存在“風能進，雨能進，國王不能進”的絕對土地所有權。為實現公共利益目標，私人土地上也開始負擔越來越多社會義務，如《魏瑪憲法》規定“所有權負有義務，其行使時應同時有益於社會”。[46]無論是否支持我國現行土地制度，必須得承認將由社會全體公共力量帶來的土地自然增值收益全部收歸社會是現代土地制度內在要求。趙燕菁博士區分土地增值收益社會化的三種方式。第一種是“傳統的市場經濟國家，城市政府的公共服務是從土地增值後的財產稅中收取的。其基本路徑是，政府改善基礎設施和公共服務——地價提高——不動產升值——財產稅增加”；第二種是在計劃經濟體制下，政府直接劃撥分配土地，地租轉化為企業利潤，最終通過公有制企業上繳利潤回收國家對基礎設施的投資；第三種我國當前採用的辦法，將土地增值收益當做剩餘社會財富由國家控制並實施社會財富再分配。[47]徵稅的法理基礎與國家剩餘控制權有所不同，徵稅以存在私有產權為基礎，而本文討論的土地自然增值收益恰恰是不能建立私有產權，才引入國家剩餘控制權。[48]土地私有制國家通常採用徵取土地增值稅和不動產稅的辦法實現國家參與社會財富的二次分配。在我國公有制前提下，土地無法成為私人攝取社會財富手段，是在一次分配環節調節財富流向。儘管二者的實踐方式和法理基礎不同，但是剝奪私人不勞而獲地佔有社會財富機會的制度目標，幾乎一致。[49]
二、國家剩餘控制權具體實現
憲法中的“國家所有”條款，賦予國家對既有“權利確認規範”之外的剩餘財物實施控制的合法地位，但是國家的最終目的不是直接佔有財物，而是建立公平合理的財物分配利用秩序。受財物自身屬性以及經濟技術條件影響，不同剩餘財物最終走向不同利用秩序。如軍事設施、鐵路一類，通常建立國家所有、壟斷使用的利用秩序；受建立排他性產權的成本影響，氣候、水資源等通常建立開放使用制度，允許民眾在合理範圍內自由取水或者自由排放燃燒廢氣。“國家所有、壟斷使用”、“國家所有、開放使用”、“國家所有、有償使用”等是國家剩餘控制權具體實現的幾種方式。其中，在“國家所有”財物上建立私有產權僅僅是國家控制權的實現方式之一，並且是在建立排他性產權的成本較低的情況下才會採用。改革開放以後，我國逐步實行土地有償使用制度的主要目的之一是，避免劃撥制度下土地浪費利用問題。在土地上建立排他性產權帶來的收益高於產權界定成本，通過土地使用權制度實現土地資源利用秩序屬於合理選擇。
憲法第10條中“城市的土地屬於國家所有”的規定，在土地管理法、城市房地產管理法中被具體落實。按照土地管理法第43條的規定，除興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設之外，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。公有制限制土地所有權直接轉讓，為了使土地作為要素參與市場經濟，我國逐步發展出土地使用權轉讓制度，土地使用權作為“土地物權化的手段，是不可流轉土地（所有權）實現流轉的制度工具”。[50]1990年國務院頒佈《城鎮國有土使用權出讓和轉讓暫行條例》，城鎮國有土地使用權出讓轉讓獲得合法依據。出讓土地使用權成為推進城鎮建設的重要基礎，同時，城市房地產管理法第8條規定，“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法徵用轉為國有土地後，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”以上結合起來形成“國家壟斷城鎮土地一級市場”的建設用地制度，[51]即農村集體所有土地必須通過憲法第10條第3款的徵收轉化為國有土地後，才能參與城鎮建設。
除劃撥以外，城鎮建設主體需要通過支付土地出讓金才能獲得建設用地使用權。通過壟斷城鎮土地一級市場，國家獲得新增城鎮新增建設用地的自然增值收益，將這部分剩餘社會財富實施控制。國家採用這種辦法行使剩餘控制權，具有經濟合理性。在計劃經濟體制下，將土地劃撥給公有制企業，地租最終以上繳利潤形式收回。由於用地不計入生產成本，這種方式存在土地資源浪費的弊端。改革開放之後，私營企業開始出現，劃撥土地相當於將地租讓渡給私人，我國從1979年就開始以場地使用權作價投資興辦合資企業，[52]後隨著市場經濟擴大逐步完善土地有償使用制度。採用“招拍掛”等辦法出讓城鎮建設用地使用權，強調公開透明，通過引入市場機制以發現特定地塊上土地使用權的實際價格。土地一級市場中競價機制，有利於防止社會財富流失。如國務院下發的《關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》規定，對擅自減免應繳國庫的土地出讓收入的行為，要按照“有關法律法規進行處理，並依法追究有關責任人的責任；觸犯刑法的，依法追究有關人員的刑事責任”。
建設主體獲得城市建設用地使用權，表面上看，獲得是是作為物質形態的一定面積土地，本質是一定範圍的城市空間。即，土地使用權不僅是指利用這塊土地的權利，而且包含城市規劃所允許土地利用方式。區位和容積率是城市空間的直觀形態。國家技術標準《城鎮土地估價規程（GB/T18508-2001）》分別列舉商業用地、住宅用地和工業用地的宗地地價影響因素，如商業繁華度、交通便捷度、基礎設施完善度、環境質量優劣度、住宅區的位置等，這些反映的都是城市空間。
城鎮建設用地使用權出讓實質是對城市空間利用和對空間利益分配。城鎮建設用地價格差異由級差地租造成，位置是決定城市土地級差地區的最重要因素之一。學區房、地鐵房價格高，與建築成本關係較小，位置使然。趙燕菁認為城市建設的本質是空間“公共品”供給，“政府可以當做一個‘經營空間的企業’——通過為其行政邊界裡的經濟人（居民、企業）提供公共服務（基礎設施、法律保障、公共安全等），獲取經濟收益”。[53]該觀點既深刻，亦直觀。反映到城市房價上的區位土地價值差異，由不同位置獲取城市“公共品”的機會不同和成本差異造成。儘管城市提供的基礎設施、公共服務等大部分是開放使用，如綠地公園，但是位置不同，獲取公共利益的也成本完全不同。位置越好，地價越高，私人通過支付房價來獲得城市空間利益。另一方面，作為城市公共品的公共服務和基礎設施，由政府投資供給，其成本既可通過房產稅的方式持續回收，也可以通過出讓土地使用權方式一次性回收，我國採用後種。政府投入公共財政進行城市建設，所提升的城市空間價值附著到土地上，最終顯示為城鎮建設用地級差地租。國家壟斷土地一級市場，實現對這部分剩餘社會財富回收，然後再進入到政府公共財政支出，形成循環。[54]這個循環的起點是社會財富由公共創造，終點是改善社會福利，“取諸於民、用諸於民”，體現國家剩餘控制權行使的公共目標。
至此，本文基本揭示憲法第10條中的“國家所有”作為社會財富剩餘控制權的性質，並分析其通過相關制度設置在建設用地上的具體實現方式。還需對憲法第10條第2款中的“集體所有”的性質作出補充說明。如前文所指出的，“國家所有”不是“權利確認規範”，同理，憲法中的“集體所有”也不是“權利確認規範”。正如憲法中的”國家所有”不是建立主權意義上的排他性一樣，憲法中的“集體所有”也不是作為民事權利建立對集體外排他性。[55]正如憲法中“國家所有”的功能是建立對內公共自然資源的利用秩序一樣，憲法中的“集體所有”功能也是建立集體內部公共資源使用秩序。作為“權利界定規範”的“國家所有”體現為建立剩餘財產秩序的政治權力，依據村民自治規則行使集體土地所有權的“集體所有”制度，也屬於一種由全體集體成員通過法定程序達成土地權利配置秩序的政治過程。“集體所有”作為“權利界定規範”體現在承包地發包、四荒地使用權拍賣、徵地補償款分配、宅基地分配等方面。這些通常需要村民會議或者村民代表會議的形式通過，村民委員會自治法、土地管理法和土地承包法都對其作出相關規定。關於集體土地資源管理，由於任何一個具體權利配置方案都存在決議不完備之處，因此集體組織保留土地權利配置剩餘部分，形成“集體所有”在集體內部的剩餘控制權性質。如土地承包法等必須將不可能完全規定土地具體發包情況交由集體決議決定。作為“政治”權力，憲法中的“國家所有”與“集體所有”在性質能夠統一起來。
第三節 城鄉土地轉化的合憲性分析
一、土地“先徵後用”的必要性
國家通過壟斷城鎮建設用地一級市場來行使剩餘控制權的做法，帶來巨大爭議，即農村集體所有土地是否必須通過徵收才能參與城鎮建設。部分學者對“先徵後用”持反對意見，其理由是，“國家土地所有權與集體土所有權都是平等的所有，不僅國有土地使用權，集體土地使用權也可以依照法律的規定轉讓……允許農民集體土地使用權直接進入建設用地使用權市場符合集體所有權和國家所有權平等保護的物權法原則”。[56]顯然，這是將憲法中的“國家所有”與“集體所有”解釋為“權利確認規範”。按照這一思路，“城市土地”作為財產客體必須特定，由此反推得出結論，憲法第10條第1款中的“城市土地”是指制定法律時已經建成城市的土地屬於國家所有，之後城市土地可以屬於國家所有也可以不屬於國家所有，農村集體所有土地可直接參與城鎮建設。
如果將憲法中的“國家所有”解釋為“權利界定規範”，則“憲法第10條第1款關於城市的土地屬於國家所有的規定，不能作靜態的理解……應理解為一種建設目標——它既是對1982年土地權屬基本現狀的確認，也表達了國家土地權屬制度和土地政策的未來走向，是對未來目標的設定”。[57]按照本文的解釋，既然憲法中的“國家所有”與“集體所有”不屬於主體、客體和權利內容皆已確定的民法所有權，則物權平等保護原則不適用對二者關係討論，亦不能得出農村集體所有土地直接參與城市建設的結論。
從城鎮建設用地使用權性質看，農村集體所有土地直接入市也存在障礙。崔建遠教授將土地否為商業性開發作為區分憲法第10條第3款中的“公共利益”標準，認為最終用於商業開發的建設用地不必走“先徵收、再出讓”的辦法，“可以由集體經濟組織這個土地所有權人直接與用地者簽訂集體建設用地使用權出讓合同（或曰集體建設用地使用權設立合同，下同），創設集體建設用地使用權”。[58]崔建遠教授沒有詳細論述在集體所有土地上設置“建設用地使用權”最終使用方式，比如是進行工業建設還是商住開發等。這些姑且不論。通過合同在集體所有土地上直接設置“建設用地使用權”並向開發商轉讓的主張，忽視了建設用地使用權的性質。物權法規定國有土地上可以設置建設用地使用權，並將其納入物權法用益物權編。用益物權是實現所有權的一種方式，在遵循物權法定的前提下，設立用益物權總體屬於彰顯所有權人主體意志的私權行使行為。[59]問題在於，在國有土地上設置建設用地使用權並非純粹的私權行使。
《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》第5、7條分別規定，“出讓城市國有土地使用權，出讓前應當制定控制性詳細規劃。出讓的地塊，必須具有城市規劃行政主管部門提出的規劃設計條件及附圖。”“城市國有土地使用權出讓、轉讓合同必須附具規劃設計條件及附圖。”[60]可見，在一級市場上所出讓的建設用地使用權，不只是物質意義的地塊，而且包括規劃內容。離開規劃許可的建設用地無法使用。在國有土地上設置建設用地使用權與規劃許可需一體完成。城鄉規劃法第38條規定，“在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。”該法第39條進一步規定，“規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效”。建設主體取得建設用地使用權，本質是對特定城市空間的利用，城市規劃承擔分配城市空間利益功能，“城鄉規劃所指向的不是人的行為，而是土地以及地上空間的利用方式……城鄉規劃功能的實現，實際上是通過對空間資源的分配、空間權利行使的規範來實現的。”[61]《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》第9條規定，“已取得土地出讓合同的，受讓方應當持出讓合同依法向城市規劃行政主管部門申請建設用地規劃許可證。在取得建設用地規劃許可證後，方可辦理土地使用權屬證明。”設置並出讓建設用地使用權過程包含了行政許可內容，並非所有權人意思表達單獨實現。調整公共利益是“城鄉規劃存在和發揮作用的理由所在”，[62]關於建設用地利用規劃，應當屬於行政許可法第12條第2款規定的“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關係公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”。
建設用地使用權屬於“國家強力賦予的權利”，並且“理所當然蘊含著國家有權對其開發進行特別許可”，因此屬於特許物權（或者準物權）。[63]正如崔建遠教授所指出的，準物權（特許物權）需通過行政法規範成立，並且依賴“行政許可起‘催生’與確認的作用，賦予行為人以法律上之力，使其佔有、使用等狀態名實相符”。[64]依此來看，僅靠所有權人與土地使用主體的合同關係無法設立建設用地使用權。對此有學者指出，“我國土地使用權並非大陸法國家的用益物權”，其原因是，“我國土地使用權是公有制下土地物權化的工具，是我國不動產物權的基礎，它不屬於某個私權基礎上設定的他物權”。[65]我國現行物權法沒有考慮建設用地使用權上述特殊屬性，埋下當前建設用地制度爭論的伏筆。
由集體經濟組織在集體土地上直接設置建設用地使用權，還存在土地利用規劃障礙。距離城市遠近決定不同村莊參與城市建設機會不同，撇開採取上述做法可能帶來的不公平問題，它在操作中也會存在困難。例如，筆者工作所在的大學緊挨東湖風景保護區和馬鞍山國家森林公園，這兩個區域限制甚至禁止從事城市建設，學校在另外一個方向緊挨名為“光谷”的東湖高新技術開發區，全部規劃為城市建設。如果允許一些村莊直接進行城市建設，又禁止另外一些村莊這樣做，必然引發更激烈社會衝突。
城市空間屬於公共利益，放任城市空間管理，可能造成爭奪利益的“叢林狀態”，很多城郊地區違建很難控制即是例證。針對此，國家壟斷土地一級市場並設計建設用地使用權出讓制度來進行空間利益分配，建立起關於城市空間的“公共資源”的利用秩序。採用市場手段進行土地出讓，用地主體所佔用的城市空間利益越大，需要支付的土地使用成本越高。城市國有土地“公有私用+出讓”制度，讓剩餘社會財富轉化為公共財政收入。運用土地利用規劃與城市建設規劃等手段主導“城市空間利益的正當分配”，[66]屬於國家剩餘控制權行使。
二、國家徵收土地的合法基礎
徐祥民教授將自然資源國家壟斷制度理解為一種“資格”壟斷，[67]“城市的土地屬於國家所有”亦起到類似效果。城市建設向周邊擴展佔用農村集體所有土地帶來徵收，其依據是憲法第10條第3款，該條款規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。”梁慧星先生將徵收定義為“國家強制收買個人財產”，並指出，“徵收歸根到底，是商品交換關係，徵收是民法制度”。[68]
鑑於憲法第10條是對憲法第6條的生產資料所有制規定在土地方面的具體落實，首先可對公有制下的土地徵收與私有制下的土地徵收作區分討論。在土地私有制國家，也存在政府掌握公有土地的情況，例如美國聯邦政府佔所擁有約佔國土面積30%的土地，並且政府能夠以民事主體身份在這些土地上也擁有私產權。[69]而我國國有土地與集體所有土地都不具備交易性，政府或者集體經濟組織不能以民事主體身份處理土地所有權，土地“國家所有”或“集體所有”皆不受私法規則支配。土地公有制下的“國家所有”與私有制下的“國家所有權”存在內涵差異。[70]在土地私有制下，國家徵收私人土地變為政府控制，屬於土地產權從一個民事主體轉移到另外一個民事主體，屬於“私”對“私”的關係，適用“商品交換”規則，並需要按照市場價值進行補償。[71]依照憲法第10條第3款，農村集體土地被徵為國有土地，是生產資料由“部分勞動群眾”所有形式向全體勞動群眾所有的轉化，屬於公有制兩種形式之間轉化，表現為“大公”與“小公”的關係，不屬於商品交換。[72]
公有制下的土地徵收性質決定徵地中的合理補償安置不能等同於“按照市場價補償”。國家徵收集體所有土地是對一定範圍內勞動群眾生產資料的剝奪，因此要做好補償安置。在傳統計劃經濟時代，我國採取過“誰徵收，誰安置”辦法，用地單位需負責農民喪失土地後的勞動就業安置問題。進入市場經濟以後，逐步採取貨幣化補償安置辦法。土地管理法第47條所規定的補償安置標準是從土地作為生產資料角度確定的。農村土地徵收補償安置類似於城市國有企業改革中的職工安置問題。據報道，當前隨著中央在經濟上的供給側改革政策落實，將有大量相關企業轉型或關閉，預計將帶來僅煤炭和鋼鐵兩個行業180萬職工失業。對於企業政策性關停帶來的失業問題，政府要主動承擔安置責任，中央和地方財政預計拿出1000億元獎補資金，主要解決職工安置問題。[73]國企改革中的就業安置不屬於勞動法規範對象，土地徵收也不屬於民法調整對象，二者都具有公共政策性質。國家保障勞動群眾以集體形式擁有土地生產資料，目的是讓其投入勞動創造財富，體現“按勞分配”原則，國家在徵地剝奪農民勞動生產資料之後實施補償安置，關鍵是為農民提供替代就業機會，而非通過高額補償讓農民變成無需勞動的食利者。[74]目前一些地方政府所實施的徵地後“留地安置”的做法體現了這一努力方向。關於土地管理法第47條規定的土地補償標準之合理性，筆者在第三章中已經詳細討論過，此處不再贅述。
如何界定“公共利益”是引發徵地制度爭議的另一焦點。在承認地租作為剩餘社會財富需歸社會公共享有的情況下，需要將“公共利益”界定問題與土地自然增值收益分配問題（即徵地補償安置問題）剝離，即，在不牽涉補償是否合理的情況下對“公共利益”標準進行單獨討論。當前對徵地制度的一個批評是，國家徵收土地後不應當出讓用於商業開發。這種觀點是將憲法中的“公共利益”界定為土地的直接“公共使用”。
首先來看國有土地實際供應情況。政府徵收土地之後進行四類供應，分別是工礦倉儲用地、商服用地、住宅用地、基礎設施及其它用地。其中前三類一般為出讓，第四類通常劃撥。以2014年為例，四類佔總供地量的比重分別為28.8%、8.9%、18.9%、43.4%。工礦倉儲用地出讓價格一般與土地成本（徵地補償、稅費、土地整理）持平，佔四成多的劃撥用地由政府承擔土地成本，只有總量不到三成的商服住宅用地出讓能夠獲得淨收益。如果按照一些學者主張的，將徵地限定在公園、道路和基礎設施建設等直接的公益使用方面，工商住宅用地由農村集體經濟組織供應，則政府不僅要按照農村經濟經濟組織向開發商直接供地價格向另外一些農民支付徵地成本（即按照土地市場價補償），而且還要承擔土地開發成本（“三通一平”）與公共基礎設施建設成本。級差地租造成城市工商住宅用地價格高昂，其最終來源於特定位置及其周邊基礎設施配套建設（假設在沙漠中孤立劃一塊土地為建設用地，恐怕也無價值）。允許工商住宅用地由集體經濟組織直接與用地者簽訂建設用地使用權出讓合同，相當於靠近城市的少數集體經濟組織無償佔有附著在城市空間上的公共利益，違背剩餘社會財富公共分配目標。[75]因此，我國政府不是按照土地供應後的最終用途來確定“公共利益”標準。國家土地局前副局長曾指出，徵地方面的“公共目的”與“非公共目的”並不對對應於土地開發建設中的“公益性”與“經營性”。[76]美國著名的“凱諾訴新倫敦市案”也表明土地徵收中“公共目的”與“公共使用”的不統一。隨著司法實踐演進，美國“司法部門將聯邦憲法第五修正案徵收條款中的‘公共使用’要件從狹義解釋逐漸擴展為廣義解釋”。[77]王利明教授認為從徵收土地後的最終用途上區分“公共利益”標準不僅在立法技術上不可能，而且實質上也不可行，並以美國“凱洛訴新倫敦市案”為例駁斥將商業開發與公共利益絕對對立的觀點。[78]
公共利益即全部或者絕大多數人的利益，由於公共利益不能從形式上進行規範界定，城鎮化過程中的商業開發便“不能簡單地納入公共利益的範疇，也不能武斷地予以排除”，[79]區分標準是徵地開發是否帶來公眾福利改善。[80]我國憲法中的“公共利益”不應當從具體地塊最終用途上解釋，而是應當從整體土地徵收利用分配製度上解釋。現行制度取消土地所有權參與財富分配，排斥私人對級差地租壟斷佔有，城市發展過程中的剩餘社會財富轉為公共收入並用於公共支出，城市建設不僅增加社會財富總量，而且具有財富再分配功能，實現公眾福利改善。城市建設作為我國經濟發展載體和社會建設目標，其本身就具有“公共利益”屬性。82憲法重大意義之一是明確我國當前階段的國家根本任務，“把國家的工作重點堅決轉移到社會主義現代化經濟建設上來。一切工作都要圍繞這個重點，為這個重點服務。國家的鞏固強盛，社會的安定繁榮，人民物質文化生活的改善提高，最終都取決於生產的法治，取決於現代化建設的成功。今後必須堅定不移地觀察執行這個戰略方針，除非敵人大規模入侵；即使那時，也必須進行為戰爭所需要和實際可能的經濟建設”。[81]針對此，憲法序言指明，“我國將長期處於社會主義初級階段。國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設……發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主……”。
通觀世界各國現代化歷程，發達國家都經歷過城市建設階段，城市化水平既是衡量一個國家現代化程度的標誌，也推動一國經濟建設的載體，還是改善民生的手段。[82]在文化上，城市和鄉村分別象徵著“現代”與“傳統”；在經濟上，城市以工商業為主，產生經濟集聚效應，具有比農村更高的生產效率；在社會制度上，我國城市也比農村具有更高的公共服務功能力。作為後發國家，推動城市建設可促進我國經濟社會全面發展，屬於落實“國家根本任務”的必要手段。[83]在此背景下，我國在改革開放之後就開始實施城鎮建設戰略，1998年中共十五屆三中全會通過的《中共中央關於農業和農村工作若干重大問題的決定》指出，“發展小城鎮，是帶動農村經濟和社會發展的一個大戰略”，十六大報告首次確立“走中國特色城鎮化道路”，並將“城鎮人口的比重較大幅度提高”列入“全面建設小康社會目標”。十八大以後，中央提出新型城鎮化戰略，確定城鎮化與工業化、現代化和信息化“四化同步”目標。回顧改革開放以來歷史可以發現，我國政府一直是將城市建設作為發展經濟、改善民生的中心工作在抓。
通過城市建設和城市發展，我國城鎮常駐人口由1978年的1.7億增加到2013年7.3億，城鎮化率從17.9%提升為53.7%，諾貝爾經濟學獎得主斯蒂格利茨斷言中國城市化是21世紀影響世界的兩件大事之一。現行土地制度是推動我國城鎮建設短期內取得巨大效果的重要原因，一方面是通過地租社會化的制度設置，將經濟發展附著在土地上的剩餘財富回收，解決城市建設資金來源問題；[84]另一方面，我國採用政府主導城市建設模式，不對土地具體用途進行區分，採用統一徵地供地方式，降低土地資源配置的交易成本，極大提高城市建設效率。社會學和經濟學的實證研究表明，改革開放以來的城市建設，對於解決“三農”問題、促進經濟增長和減少貧困，發揮顯著作用。[85]
世界銀行與貨幣基金組織發佈的報告顯示，城市化一直是推動減貧的主要力量，“只有駕馭了城市化能夠實現千年發展目標”。 [86]正是在這個意義上，我國城市建設具備“公共利益”內涵。為進一步推動城市建設、擴大現代化成果全體居民共享，我國當前加大實施以“人”為中心的新型城鎮化戰略，目標是“促進人的全面發展和社會公平正義”。以“人”為中心的城鎮化並不否定徵地制度，而是在遵循公共利益全民共享基本理念和“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”的憲法要求下，完善現行制度。對此，中央劃定“堅持土地公有制性質不改變”的土地制度改革創新底線。包含發展目標和公平目標的城市建設本身構成政府動用土地徵收權的“公共利益”合法條件，乃是我國土地制度的特色之一。
第四節超越“國有所有”的二元論
按照民法物權原則討論憲法中的“國家所有”，通常會陷入“公權”抑或“私權”的爭論，背後反映的是國家與市民社會二元論。儘管在市民社會中存在意思自治原則，包含公民對國家干預的“抵禦”，但是不能忽視的是，市民社會本身也是在承認國家的前提下才能存在。前國家狀態，就是前社會狀態。人民訂下契約（立憲）成立國家，從自然“叢林狀態”走向社會法秩狀態。維護市民社會秩序的民法物權法是對已經清晰存在權利的確認，但由於法律存在不完備性，在法律剩餘領域就要發生利益爭奪與無序。另一方面，技術發展和社會進步必然帶來產權（所有權）變化，如此便產生自然資源等財物從“公共領域”向建立排他性產權的動力。為了避免爭奪些私權“無主”財物可能引發的“叢林狀態”，國家保留對既有市民社會規則未盡領域的剩餘控制權，我國憲法中的“國家所有”條款即是體現。憲法是建立財產秩序的基礎，具有相對於民法的根本法地位，用民法原理無法完全解釋憲法中“國家所有”內涵。作為剩餘控制權的“國家所有”也針對土地秩序作出規定。土地不能自發產生財富，土地所有權能夠變成攝取社會財富的手段，我國經過新民主主義革命和社會主義改造運動，消滅封建地權和土地私有制，實現附著在土地上的財富社會化。現代私有制國家通過財產稅等方式實現這一目標。在當前經濟建設階段，土地是城市建設基礎，規定“城市的土地屬於國家所有”既包含增加社會財富總量的目的，也包含公平配置財富的內涵。土地資源合理利用（地盡其利）與剩餘社會財富共享（地利共享）是我國土地制度的憲法目標，[87]現行制度基本實現。
[1] 馬俊駒：《國家所有權的基本理論和立法結構探討》，載《中國法學》2011年第4期。
[2] 孫憲忠認為，“國家所有權與全民所有權不可能同義，抽象的‘國家’無法成為民法上具體‘物’的所有權主體”，為避免法律混亂，應採用“符合民法科學原理的公法法人所有權理論”。參見孫憲忠：《統一唯一國家所有權理論的悖謬及改革切入點分析》，載《法律科學》2013年第3期。
[3] 崔建遠：《自然資源國家所有的定位及完善》，載《法學研究》2013年第4期。
[4] 崔建遠認為，“我國現行法不適當第擴張了自然資源國家所有權的範圍，把不該歸國家所有的自然資源規定為國家所有了”。參見崔建遠：《自然資源國家所有的定位及完善》，載《法學研究》2013年第4期。
[5] 單平基、彭誠信：《“國家所有權”研究的民法學爭點》，載《交大法學》2015年第2期。
[6] 鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。
[7] 王利明：《論國家作為民事主體》，載《法學研究》1991年第1期。
[8] 王利明：《論國家作為民事主體》，載《法學研究》1991年第1期。
[9] 鞏固認為，“所有權從來就不只是一個法律概念，在法律上也並必然是純粹的私法概念”。參見鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。
[10] 高富平認為國家所有控制的財產可以分為兩類。“一類是為了公共利用和為了公共利用而存在的財物”，“第二類是國家所有專有的財產”，前一類不能參與市場交易，國家行使管理職能，後一類國家可使用民法規範以所有者身份自主處分，屬於與私人所有的財產同一性質的“私有財產權利”。參見高富平：《物權法專論》，北京大學出版社2007年版，第281—282頁。
[11] 德姆塞茨指出，“產權時社會的工具，其意義來自這樣一個事實：在一個人與他人做交易時，產權有助於他形成那些他可以形成那些可以合理持有的預期。這些預期通過社會的法律、習慣和桂法表現出來。”[美]哈德羅•德姆塞茨：《關於產權的理論》，載《經濟社會體制比較》，1990年第6期。
[12] 王湧：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期。
[13] 崔建遠：《自然資源國家所有的定位及完善》，載《法學研究》2013年第4期。
[14] 孫憲忠：《統一唯一國家所有權理論的悖謬及改革切入點分析》，載《法律科學》2013年第3期。
[15]〔美〕羅伯特·C·埃裡克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政府大學出版社2003年版。
[16] 鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。
[17] 鞏固：《自然資源國家所有權公權再說》，載《法學研究》，2015年第2期。
[18] 鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。
[19] 王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規制功能》，載《中國法學》2013年第6期。
[20] 尹田認為，“在國家所有權與私人所有的關係上，兩者並不能具有完全平等地位。這是因為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高於私人利益。”參見尹田：《物權主體論綱》，載《現代法學》2006年第2期。
[21] 崔建遠：《再論界定準物權課題的思維模式及方法》，載《法學研究》2011年第5期。
[22] 參見《法學研究》雜誌2013年第4期刊登的關於“自然資源國家所有權專題研究”一組文章。
[23] 王湧認為自然資源國家所有權包括“私權權能、公權權能與憲法義務”三層結構。參見王湧：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期。
[24] 張千帆：《行政自由裁量權的法律控制》，載《法律科學》2007年第3期。
[25] 盧現祥主編：《新制度經濟學》，武漢大學出版社2011年版，第70—71頁。
[26] 哈特指出：“雙方締結的合同格式不完全的，也就是說，合同各種包含缺口和遺漏條款，具體來講，合同可能會提及某些情況下各方的責任，而對另一些情況下的責任只作出粗略或模稜兩可的規定”。參見哈特：《企業、合同與財務結構》，費方域譯，上海人民出版社1998年版，第24—25頁。
[27] 盧現祥主編：《新制度經濟學》，武漢大學出版社2011年版，第70頁。
[28] [美]哈德羅•德姆塞茨：《關於產權的理論》，載《經濟社會體制比較》，1990年第6期。
[29] 崔建遠：《自然資源物權法律制度研究》，法律出版社2012年版，第27頁。
[30] 王利明：《論國家所有權的民法保護》，載《中國法學》1991年第2期。
[31] 歐陽君君：《論國有自然資源的範圍》，載《中國地址大學學報》（社會科學版）2014年第3期。
[32] 鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。
[33] 單平基、彭誠信：《“國家所有權”研究的民法學爭點》，載《交大法學》2015年第2期。
[34] 林來梵：《針對國家享有的財產權》，載《法商研究》2003年第1期。
[35] 盧現祥主編：《新制度經濟學》，武漢大學出版社2011年版，第225頁。
[36] 夏澤祥認為作為根本法的憲法“以國家權力為恆定的調整獨享，它並不直接涉及私人之間的關係”。參見夏澤祥：《作為公法與根本法的憲法》，載《法學》2012年第2期。
[37] 陳端洪：《憲法學的知識碑界——政治學者和憲法學者關於制憲權的對話》，載《開放時代》2010年第3期。
[38] 制度經濟學關於國家定義包括，“國家是一種具有暴力潛能的組織，並且是一種更具有壟斷權的制度安排，他的主要功能是提供法律和秩序”。參見盧現祥主編：《新制度經濟學》，武漢大學出版社2011年版，第225頁。
[39] 王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規制功能》，載《中國法學》2013年第6期。
[40] 巴澤爾指出，“人們獲得，保持及放棄權利，是一個選擇問題……當人們相信這種行為的收益將超過成本時候，他們就會運用權利，相反，當認為擁有產權的收益並不足彌補成本是，他們就不會去運用權利，從而使這種產權置於公共領域內”。參見[美]巴澤爾：《產權的經濟分析》，費方域等譯，上海三聯書店1997年版，第89頁。
[41] 參見盧現祥主編：《新制度經濟學》，武漢大學出版社2011年版，第78頁。
[42] 史尚寬：《土地法原理》，正中書局印行，1954年第三版，第7頁。
[43] 土地作為自然物本身不產生財富，馬克思論述地租時指出，“不論地租有什麼獨特的形式，它的一切類型有一個共同點：地租的佔有是土地所有權藉以實現的經濟形式。”參見《馬克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，第714頁。
[44] 劉俊發現臺灣土地制度也包含“土地資源利益必須返還給社會”的制度理念，並指出，“臺灣將土的所有權分為上下兩級表明了保護私人通過自己老大難剛從該土地獲得財富是立法目的，而非勞動該部分所增加的價值私人是不能獲得的”。參見劉俊：《土地所有權國家獨佔研究》，法律出版社2008年版，第302—303頁。
[45] 韓松指出，“城市的土地由國家享有所有權，國家壟斷對建設用地的出讓市場是有土地資源本質上宜由社會公共所有和公平配置的屬性決定的”。參見韓松：《集體建設用地市場配置的法律問題研究》，載《中國法學》2008年第3期。
[46] 劉俊同時指出，土地所有權作為“資源性財產權必須受到嚴格的法律限制，這種限制不再是純粹第處於私法上的權利相互性要求，而是社會公共利益甚至國家利益的需要。政府強權越來越多的介入使資源型財產的法律調整具有公私交融的社會法的性質”。參見劉俊：《土地所有權國家獨佔研究》，法律出版社2008年版，第41—42頁。
[47] 趙燕菁：《投資型住宅需求與社會財富再分配》，載《北京規劃建設》2010年第6期。
[48] 對於稅收性質存在一種解釋，國家建立法律制度維護私人財產權利，相當於提供一種維持社會秩序的“公共產品”，建立財產秩序需要成本，稅收是私人權利獲得保護後支付的成本。參見[美]史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R.桑斯坦《權利的成本——為什麼自由依賴於納稅》，畢競悅譯，北京大學出版社2011年版。
[49] 史尚寬先生指出設置土地稅有四個理由，其倫理理由為，“不勞而獲之學說，為本稅設定之根本理由。土地自然增值，視為由社會之力而來，故宜屬於全體。土地為自然之贈與物，其價值非由於個人資本勞力而來這，若以之屬於個人，倫理上甚為不當”。參見史尚寬：《土地法原理》，正中書局印行，1954年第三版，第295頁。
[50] 高富平：《土地使用權的物權法定位》，載《北方法學》2010年第4期。
[51] 1993年第十四屆中央委員會第三次全體會議通過的《關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，首次提出“國家壟斷城鎮土地一級市場”。
[52] 1979年頒佈的《中外和資經營企業法》第5條規定：“中國合資者的投資可包括為合資企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業應向中國政府交納使用費”。
[53] 趙燕菁：《對地方政府行為的另一種解釋》，載《學習時報》2007年2月12日第四版。
[54] 賀雪峰：《地權的邏輯Ⅱ：地權改革的真相與謬誤》，東方出版社2013年版，第11頁。
[55] 對此劉俊指出，“土地自然資源屬性決定了集體土地所有權不應該成為一項用民法標準去檢驗的物權”。參見劉俊：《土地所有權國家獨佔研究》，法律出版社2008年版，第297頁。按照高富平的觀點，對於集體土地這類“公有物”，“是歸特定範圍的社會共同體享有，它不可交易，也不需要交易，因此只需要建立社會成員如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有權，即只需要建立一個靜態的利用秩序和管理維護秩序”。參見高富平：《物權法專論》，北京大學出版社2007年版，第275頁。
[56] 韓松：《集體建設用地市場配置的法律問題研究》，載《中國法學》2008年第3期。
[57] 黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學研究》2014年第4期。
[58] 崔建遠：《徵收制度調整及體系效應》，載《法學研究》2014年第4期。
[59] 王利明指出，“他物權的設定是所有權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中要最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須由充分的理由”。參見王利明：《論他物權的設定》，載《法學研究》2005年第6期。
[60] 按照《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》第6條規定，規劃設計條件包括：地塊面積，土地使用性質，容積率，建築密度，建築高度，停車泊位，主要出入口，綠地比例，須配置的公共設施、工程設施，建築界線，開發期限以及其他要求。附圖應包括：地塊區位和現狀，地塊座標、標高，道路紅線座標、標高，出入口位置，建築界線以及地塊周圍地區環境與基礎設施條件。
[61] 徐元：《城鄉規劃的法律性質分析》，載《工程建設標準化》2008年第2期。
[62] 徐元：《城鄉規劃的法律性質分析》，載《工程建設標準化》2008年第2期。
[63] 梅夏英：《特許物權的性質與立法模式的選擇》，載《人大法律評論》2001年卷第二輯。
[64] 崔建遠：《準物權的理論問題》，載《中國法學》2003年第3期。
[65] 高富平：《土地使用權的物權法定位》，載《北方法學》2010年第4期。
[66] 陳越峰：《城市空間利益的正當分配》，載《法學研究》2015年第1期。
[67] 徐祥民：《自然資源國家所有權之國家所有制說》，載《法學研究》2013年第4期。
[68] 梁慧星，“憲法修正案對非公有制經濟和私有財產的規定”，載《私法》第4輯第2卷，第245、248頁。
[69] 張千帆指出，美國 “聯邦政府土地所有權已不再是一個虛置的空殼，而是和私人土地所有權一樣實實在在的‘使用和享有財產的權利集合’”。參見張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載《中國法學》2012年第3期。
[70] 王利明指出，“在當地資本主義社會，國家所有權作為一種所有權形式……一般適用民法關於所有權內容的規定……國家作為獨立的實體而獨佔的擁有財物的權利”。參見王利明：《國家所有權的法律特徵研究》，載《法律科學》1990年第6期。
[71] 王利明指出，“根據資產階級法律，國家所有權內容是受私法規則支配的，在許多國家的憲法中，如美國憲法，明確規定國有財產的取得和讓渡應遵循補償原則，即私法原則”。參見王利明：《國家所有權的法律特徵研究》，載《法律科學》1990年第6期。
[72] 韓松指出，“國家所有制即全民所有制，是社會主義的高級所有制，集體所有制是社會主義的低級所有制形式，集體所有制要向國家所有制過渡。因此，集體利益、個人利益都要服從國家利益，個人利益要服從集體利益，小集團利益要服從大集體利益。”參見韓松：《論物權平等保護原則與所有權類型化之關係》，載《法商研究》2006年第6期。
[73] 參見新聞報道《人社部：煤鋼行業有180萬職工需安置 政府將提供1000億元基金》，引自觀察者網http://www.guancha.cn/society/2016_02_29_352421.shtml，最後訪問時間2016年3月8日。
[74] 劉俊指出，土地價值“是通過勞動創造的”，“那種認為國家徵用集體土地需要按照市場價格給予補償的主張不符合資源時代下的公平原則”。參見劉俊：《土地所有權國家獨佔研究》，法律出版社2008年版，第302頁。
[75] 按照劉俊的觀點，如果採用市場價值補償徵地，“只會使情況變得更糟，使已經不平衡的農民經濟權利分配更加惡化……貧富懸殊更加尖銳，城市郊區相對富裕的農民越富裕，而邊遠地區相對貧窮的農民將越窮，國家意圖依此解決‘三農’問題、促進社會和諧的良苦用心隨之落空”。參見劉俊：《土地所有權國家獨佔研究》，法律出版社2008年版，第302頁。
[76] 李元：《中國城鎮化進程中的徵地制度改革》，載《中國土地》2005年第12期。
[77] 在上述背景下，聯邦最高法院在“凱諾訴新倫敦市案”中判斷土地徵收合憲，高法院給出的三條判決理由包括，“促進經濟發展傳統上即屬於政府的功能之一，無法與過去法院所支持的其他‘公共目的’類型區分”。參見高建偉：《美國土地徵收中的“公共利益”》，載《美國研究》2011年第3期。
[78] 王利明：《論徵收制度中的公共利益》，載《法律與政治》2009年第2期。
[79] 王利明：《論徵收制度中的公共利益》，載《法律與政治》2009年第2期。
[80] 與之類似的是，美國最高法院在1954年通過的Berman v.Parker案中，“將範圍狹窄、限制嚴格的‘公共使用’概念擴展到‘公共目的’概念”，在該案中，“華盛頓特區法律授權為開放舊城區而徵收私有財產，在徵收之後，政府可以將該財產出售或出租給開發商，只要他們遵守華盛頓特區政府所規定的發展規劃”，道格拉斯大法官代表最高法院撰寫一致意見書指出，“公共福利的概念是寬泛和概括性的。它的表現形式既有精神上的，也有實體上的，既有金錢形式，也有美學形式。決定上海應當是美麗的、乾淨的、寬敞的而且治安狀況良好的，這些都是立法權利的範圍。如果哥倫比亞特區的立法者認為，美國的首都應當是美麗而又整潔的，第五修正案並不會阻擋他們的想法。”參見汪慶華：《土地徵收、公共使用與公平補償》，載《北大法律評論》2008年第8卷•第2輯。此處引用美國“Berman v.Parker案”，僅僅是做一項資料性補充，完全沒有用美國土地制度來考量中國土地制度合法性的目的，上述案例恰恰反映制度的複雜性，不可將某項制度規定抽離其依存的制度體系進行孤立解釋。
[81] 以上引自彭真同志作為憲法修委員會副主任委員，在1982年11月26日第五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》。
[82] 《國家新型城鎮化規劃（2014—2020年）》指出，“城鎮化是伴隨著工業化發展，非農產業在城鎮集聚、農村人口向城鎮化集中的自然歷史過程，是人類社會發展的客觀趨勢，是國家現代化的重要標誌”，我國推行城鎮化的意義包括，城鎮化“現代化的必由之路”、“是保持積極持續健康發展的強大引擎”、“是加快產業結構升級轉型的重要抓手”、“是解決農業農村農民問題的重要途徑”、“是推動區域協調發展的有力支撐”、“是促進社會全面進步的必然要求”。
[83] 國家十五規劃提出，“提高城鎮化水平，轉移農村人口，有利於農民增收致富，可以為經濟發展提供廣闊的市場和持久的動力，是優化城鄉經濟結構，促進國民經濟良性循環和社會協調發展的重大措施。隨著農業生產力水平的提高和工業化進程的加快，我國推進城鎮化的條件已漸成熟，要不失時機地實施城鎮化戰略。”
[84] 韓大元認為憲法規定“城市的土地屬於國家所有”的必要性在於，“城市土地經過大量公共投資取得了巨大的區位優勢，成為大量資金、商品和信息聚集和流動的場所，具有較高的使用價值，其任何特定地段，都是整個城市發展的有機組成部分，它的用途、價格取決於全社會發展公共設施、改良城市環境的投入，為保護公平競爭，應堅持實行國家所有並由政府妥善管理。”參見韓大元、李累：《試論我國憲法對土地所有權的調整》，載《法學家》1996年第4期。
[85] 參見胡鞍鋼、胡琳琳、常志宵：《中國經濟增長與減少貧困（1978—2004）》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2006年第5期；陳錫文：《工業化、城鎮化要為解決“三農”問題作出更大貢獻》，載《經濟研究》2011年第10期；胡鞍鋼：《城市化是今後中國經濟發展的主要推動力》，載《湖南社會科學》2003年第6期。
[86] 連希蕊：《只有駕馭了城市化能夠實現千年發展目標》，載《財經界》2013年第5期。
[87] 賀雪峰：《中國土地制度的憲法性質》，載《文化縱橫》2013年第6期。
閱讀更多 新鄉土 的文章
