建築領域的「三包一靠」——分包

建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是一個很普遍的現象和常見的法律問題,也是很多建築企業管理人員經常遇到或者聽到的問題,但是很多人在理解幾者的關係的過程中容易混淆。對於發包和承包,一般的管理人員都有比較清楚地認識,但是對於分包、轉包、內包和掛靠(簡稱“三包一靠”)在理解上就有比較大的分歧,現將對“三包一靠”進行簡單的總結。

建築領域的“三包一靠”——分包

一、關於分包

我國的《建築法》、《建設工程質量管理條例》、《合同法》等法律性的規定,分包就是承包人在承包工程後,將其承包範圍內的部分工程項目交給第三人完成的行為。在這裡需要明確的是,分包是法律允許的行為,合法的分包是不為法律所禁止的。

分包從分類上看,從內容上分為專業工程分包和勞務分包,而從法律的角度上則分為合法分包和違法分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

關於分包的概念,本文就不再進行闡述,但是根據《建築業企業資質管理規定》,專業工程分包和勞務分包都需要具有相應的工程資質,而且必須在資質等級規定的範圍內從事的活動。也就是說,是否分包給具有相關資質的單位是判斷分包行為是否合法的首要標準,合法的分包必須分包給具有相關資質的單位,反之則是違法分包。當然,有些地方慢慢嘗試放寬資質條件的限制,甚至在勞務領域開始逐步取消資質,施工行業未來對資質的限制會是怎樣,還不好判斷,但有一點可以肯定,門檻限制會降低,但市場自由競爭會加劇,通過市場來淘汰會是大勢所趨。

建築領域的“三包一靠”——分包

另外,專業工程分包和勞務分包在執行過程中還有所區別,考慮到專業工程分包和勞務分包所需的條件不同,從國家相關法律法規的規定看,專業工程分包明顯較之於勞務分包更為嚴格,其中特別強調幾點,其一,分包方應是具有相關資質的單位;其二,應經約定或建設單位(通常稱為業主)的認可;其三,不得將工程主體結構施工進行分包(特殊約定的除外);其四,分包之後不得再行二次分包。

建築領域的“三包一靠”——分包

雖然專業工程分包和勞務分包區別很大,但是在實際操作過程中很多建築企業並沒有完全將兩者進行區分開,甚至有時候將兩者混淆,出現以勞務分包為名行專業工程分包之實的分包形式。勞務分包和專業工程分包最大的法律區別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費,其對價屬於法律上的“勞務報酬”。專業工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤,其對價屬於法律上的“工程款”。簡而言之,勞務分包與專業工程分包的區別就是是否包工包料,僅包工為勞務分包,包工包料就為專業工程分包。

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