【混合所有制企業的充分發展及功能作用的充分發揮，需有適宜的制度條件和法律環境作為保障。為此，建議淡化投資人身份，改革《刑法》和《公司法》相關條款，積極利用公司章程和股東協議等，建立起保障投資人合法權益的法律制度，對不同資本來源的產權人予以平等對待，給予同等的法律保護】
□國務院發展研究中心“發展混合所有制經濟問題研究”課題組
混合所有制經濟是國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的經濟制度。混合所 有制企業的改革發展，需要對國有和非國有股東的產權都提供有效的保護。只有各類產權主體地位平等、權利平等了，合法權益得到保障了，才能使各類投資者放心 參與投資，混合所有制企業的活力也才能充分發揮。目前，在中國法律法規及政策等相關規定中，對混合所有制企業中的國有資本和非國有資本還存在著諸多差別對 待的情形，尤其是對中小股東、職工股東的產權保護還不夠充分，不利於混合所有制企業的充分發展。
混合所有制企業產權保護存在的突出問題及弊端
1.混合所有制企業產權保護存在三個突出問題
（1）國有大股東和中小股東權利事實上的不平等。儘管公司將所有的資本分成了面值相等的若干股份，每一股份所代表的權利是平等的，但由於實際上各股東持有的股份數量有多有少，根據“資合”原則，股東間的實際權利並不完全一致。按照《公司法》規定，股東享有收益、重大決策和選擇管理者等權利，但在大量國有絕對控股或相對控股的公司中，中小股東在參與公司決策權和選擇管理者權利方面“形同虛設”，無法對公司經營產生實質性的影響，致使中小股東對公司經營者的監督和約束缺乏內在動力，此類混合所有制企業的經營體制也難有根本性變化。另一方面，儘管《公司法》規定了異議股東有股份回購請求權，但從實際效果來看，有異議的中小股東往往只能或“忍氣吞聲”，或低價轉讓所持股份脫離公司。這充分反映了國有大股東和中小股東在公司管理、運營、決策等方面存在著事實上的不平等地位。
（2）國有產權和非國有產權在司法保護上的不平等。中國現行《刑法》對合法財產實行了公與私的二元化區分。無論是指導思想，還是犯罪主體、罪名設置等，都反映出以保護國有、公共財產為重點，公共財產與私有財產存在差別保護的傾向。一是對一些同類犯罪行為，僅將行為主體為國有公司、企業中從事公務的人員或者國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員的行為納入其評價框架，如《刑法》第一百六十八條的國有公司、企業人員失職罪和國有公司、企業人員濫用職權罪；二是對一些同類犯罪行為，因犯罪主體不同而做出不同評價，如對非法佔有行為，做出了職務侵佔罪（非國家工作人員）與貪汙罪（國家工作人員）的區分；三是對同類犯罪行為，採取不同的入罪標準（立案標準），如挪用資金罪，公司、企業人員是五千元至二萬元以上，國家工作人員是五千元至一萬元以上；四是對一些同類犯罪行為，採取不同刑罰力度（量刑幅度），以非法佔有公司財產為例，如果犯罪主體為非國家工作人員，量刑幅度為：數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。如果犯罪主體為國家工作人員，量刑幅度則要大得多，譬如個人貪汙數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。
（3）對混合所有制企業員工持股利益保護不充分。中國現行法律體系中，尚無專門的法律對員工持股機構予以明確規範，僅在個別部門或地方的政府規章中有一些規定。實踐中，員工持股主要有三種組織形式：員工代表出資（自然人相互委託）、企業法人持股（殼公司）或合夥企業。這些出資主體在運行過程中都存在很多問題：員工代表出資最大的風險是沒有法律保障，當受託方和委託方發生爭議時，如何保障作為實際出資人（委託方）的合法利益存在較大法律風險；以企業法人持股（殼公司）或合夥企業運作，存在著員工持股機構不能有效發揮參與公司治理功能的問題。
2.產權保護的不平等與不充分對混合所有制經濟發展有諸多弊端
上述三個問題的存在，影響了非國有資本參與國企混改的積極性，即使勉強參與了也不能激發出企業活力，不利於混合所有制經濟發展。一是非國有資本參與國企混改的顧慮會多。由於擔心合法的財產權利得不到保護，擔心入股後沒有話語權和管理權，民營企業參與混改的積極性會大打折扣。二是不利於混改後企業轉變經營機制。混改後中小股東若不發揮作用，企業體制機制就變不了，體制機制不變企業就搞不活，企業搞不活就沒有利潤，非國有資本進了也只能認栽。三是會導致司法上的混亂。混合所有制企業的財產既有國有，也有非國有，對混合所有制企業財產的侵犯，既涉及公共財產，也涉及私人財產，使得判罰依據不清。四是對員工持股利益保護的不充分還會給未來埋下“不穩定”的隱患。員工入了股，但在企業經營中又體現不了股東的作用，企業經營好了，員工獲利了，大家相安無事，而一旦企業虧損甚至倒閉，職工就會不滿，找企業找政府，影響社會穩定。過去我們發展全員持股企業，在這方面已有很多教訓。
完善混合所有制企業產權保護的政策建議
混合所有制企業的充分發展及功能作用的充分發揮，需有適宜的制度條件和法律環境作為保障。為此，建議淡化投資人身份，改革《刑法》和《公司法》相關條款，積極利用公司章程和股東協議等，建立起保障投資人合法權益的法律制度，對不同資本來源的產權人予以平等對待，給予同等的法律保護。
1.修改《刑法》相關條款，推進對產權人平等保護的刑事司法改革
混合所有制企業中，國有財產和非國有財產已不可明確區分，建議通過修改《刑法》，實行平等保護國有和非國有產權人的刑事司法制度。
（1）對公私財產做統一規定。取消刑法中關於“公共財產”和“私人所有財產”的區分，將兩者合併為“財產”一條規定。
（2）把僅適用於“國有公司、企業工作人員”的犯罪擴大至“公司、企業工作人員”。將《刑法》第一百六十五條的“國有公司、企業的董事、經理”改為“公司、企業的董事、經理”，將《刑法》第一百六十六條至第一百六十九條的“國有公司、企業的工作人員”“國家利益”修訂為“公司、企業工作人員”“公司、企業利益”。
（3）統一對同類行為予以同類評價。將“國有公司、企業工作人員”從“國家工作人員”中剝離，不區分公司、企業的所有制性質，對公司、企業工作人員的行為做“一視同仁”的刑法評價。對於公司、企業人員犯有非法佔有行為、非法挪用行為和受賄行為的，無論公有還是非公有，實行同一罪名、同一罪狀、同一立案標準、同一量刑幅度。同時，適當從嚴調整對“公司、企業工作人員”犯罪行為的立案標準和刑罰力度。
2.完善《公司法》關於股份發行的相關規定，允許公司設立類別股票和雙重股權結構
建議在《公司法》“股份發行”一節中規定允許公司設立類別股票，並允許出資人之間通過協商設立雙重股權結構。
（1）允許公司設立類別股票。允許公司可以發行一類或多類股票，或者一類股票內的一個或多個系列的股票。不同類或不同系列股票可以有不同的權利。任何一類或其中的任何一系列股票，持有人均有權選擇，在發生某一特定事件時，按規定價格或比率，以及相應的調整方法，轉換為公司其他任何一類或其中的任何一系列的股票。設定類別股票可以滿足不同投資者對權利、權益的不同需求，有利於廣泛吸收不同偏好的投資者共同合作，對於發展混合所有制企業有著重要意義。
（2）允許出資人之間通過協商並在公司章程中約定設立雙重股權結構。出資人可以通過約定雙重股權結構將公司的股權/票分為高、低兩種投票權，可約定高投票權的股權/票分紅比例低於低投票權的股權/票。出資人也可以通過協商解除雙重股權結構的設定。雙重股權結構區別於同股同權的制度，在擴大企業資本的同時，可以通過分離現金流和控制權來保證創始股東對公司實行有效控制。允許通過協商設立雙重股權結構的規定，同樣可以滿足不同投資人的偏好，能夠使混合所有制企業發展空間更為廣闊，內涵更為豐富。
3.補充《公司法》有關股權轉讓的規定，擴大異議股東回購請求權的適用情況，明確回購價格的確定機制
（1）擴大異議股東股份回購請求權的適用情形。除了《公司法》規定的“連續五年不向股東分配利潤”“公司合併、分立、轉讓主要財產”等情況外，還可以增加兩種情形作為股東可行使股份回購請求權的條件。一是公司經營業務發生重大變化，如公司轉讓全部或主要經營業務。全部或主要業務轉移，對股東影響巨大，股東應當有權利選擇是否繼續留在公司參與經營。二是對股東造成重大損害的修改公司章程行為。實踐中，經常會出現大股東通過修改公司章程損害少數股東權益的現象。公司章程如若限制了股東的基本權利，如表決權、股份轉讓權等，對股東造成重大損害的，股東應當有權選擇退出公司。
（2）補充公司回購價格的確定機制。《公司法》未對回購的“合理價格”做出明確、詳細規定，現實中即使出現了回購的法定事由，但在對“合理價格”達不成一致的情形下，中小股東也無法實際退出，或者只能接受以較低的價格退出。建議《公司法》第七十四條補充增加價格確定機制：（1）其他股東同意按退出股東提出的價格而受讓；（2）在產權交易所掛牌出售；（3）以經審計的淨資產為依據由公司回購。
4.制定混合所有制企業的《章程指引》，引導企業充分利用公司章程來保護中小股東利益
（1）充分保障中小股東與職工股東的知情權。建議混合所有制企業參照境內上市公司成熟的信息披露制度，建立健全信息披露制度，明確信息披露的範圍和內容，並定期向全體股東發佈；建立健全股東諮詢服務機制，依法依規保障中小股東與職工股東查閱、複製公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告，以及要求查閱公司會計賬簿的權利。
（2）對中小股東特別權利進行約定。按照《公司法》第三十四條規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”可見，部分股東的自益權，可以通過全體股東協商來約定。因而，對於出資比例較低，但擁有獨特管理經驗、專利技術，對企業長遠發展有支撐作用的中小股東，可經全體股東協商一致，依法在公司章程中就其股東權利作特殊約定。
（3）設立中小股東特別表決權。可以在公司章程中明確股東（大）會特別決議事項、決議程序和決議通過的比例，如股東大會作出決議，須經股東所持表決權過半數通過或股東所持表決權的2/3以上通過外，增加股東所持表決權的3/4以上通過的特別事項。
（4）賦予中小股東對公司董事的提名權。可以在公司章程中對公司董事會成員數量、構成比例和選舉程序進行特別約定，必要時可賦予持股比例較低的中小股東董事提名權，也可約定中小股東董事提名錶決權合併計算。
（課題負責人為國務院發展研究中心副主任張軍擴，課題協調人為國研中心企業研究所所長馬駿，執筆者為企業研究所副所長袁東明、德恆律師事務所孫鋼宏）
閱讀更多 中國經濟報告 的文章
