为何包养无责，嫖娼要罚？

前言

包养和嫖娼，都有违我国善良风俗，为何前者不承担法律责任，而后者有被行政拘留的风险？乍看，法律似乎有欺负穷人之嫌。实则不然，两者法律后果的差异，是因不同部门法调整对象不同、保护利益不同而导致的。

一、

生活中常见的情境

1.甲男承担了乙女全部生活开销，两人皆为单身、未婚。甲男、乙女是否承担法律责任？

2.甲男承担了乙女全部生活开销，甲男与乙女长期恋爱，甲男另有女友，乙不知情。甲男、乙女是否承担法律责任？如乙知情，当何论？

3.甲男承担了乙女全部生活开销，甲男与乙女长期恋爱，共同生活但不以夫妻名义，甲男另有女友，乙不知情。甲男、乙女是否承担法律责任？如乙知情，当何论？

4.甲男承担了乙女全部生活开销，甲男与乙女长期恋爱，共同生活但不以夫妻名义，甲男有妻，乙不知情 。甲男、乙女是否承担法律责任？如乙知情，当何论？如乙知甲有妻且知其妻为现役军人，当何论？

5.甲男与乙女长期以夫妻名义共同生活，甲男有妻，乙不知情。甲男、乙女是否承担法律责任？如乙知情 ，当何论？

6.甲男欲嫖娼，遇卖淫女乙，二人谈妥价钱发生性关系，后被公安机关抓获。甲男、乙女是否承担法律责任 ？如甲男为中共党员或行使公权力的公职人员，当何论？

7.甲男欲嫖娼，遇卖淫女乙，乙女不愿与甲男发生性关系，甲男遂以迷药致乙女昏迷，与之发生性关系。甲男、乙女是否承担法律责任？

8.甲男组织、强迫多名女性卖淫，或者协助他人组织卖淫，遇妇女乙，对其使用暴力迫使其卖淫，乙女不堪殴打而卖淫。甲男、乙女是否承担法律责任？

二、

上述行为的法律性质及后果

前五种情形，常被人们称为“包养”。其中第1种情形，无论双方是否为恋爱关系，均不承担法律责任；

第2、3种情形均为恋爱关系，在乙女不知情的情况下，甲男的行为堪称“渣男”，受道德谴责。但无论乙女是否知情，双方均并不承担法律责任。

第4种情境中，甲男，须依《婚姻法》第32条（有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；）、第46条（ 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的； ）和《婚姻法解释一》第2条（ 婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续 、稳定地共同居住。），承担非法同居的相应法律后果，包括在配偶提出离婚时准予离婚，并承担离婚损害赔偿责任。 如乙知甲有妻且知其妻为现役军人，则乙女依《刑法》第259条第1款（ 明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。）构成破坏军婚罪。

第5种情形，甲依《刑法》第258条（有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役 。）构成重婚罪，且须依《婚姻法》第32、45（对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ）、46条承担重婚行为的相应后果，包括准予离婚及承担离婚损害赔偿责任。依《婚姻法》第45条，受害人可提起刑事自诉，本案不属于告诉才处理，即可以由公安机关侦查、人民检察院提起公诉。乙知情则构成重婚罪，不知情则不承担法律责任。

第6种情形，治安管理处罚法称为“卖淫嫖娼”，甲须依《治安管理处罚法》第66条(卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。)受治安处罚。

第7种情形构成强奸罪，第8种情形构成强迫卖淫、组织卖淫、协助组织卖淫罪，甲将依《刑法》第236、358条面临刑事处罚。

三、

为何“包养”与嫖娼承担的后果不同

法律规则以“假定—行为模式—法律后果”为其必备的逻辑结构，法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。法律对某种行为定性为否定性者，成为法律责任。法律责任，系指因损害法律关系上的法定或约定义务所产生的，相关主体应当 承担的强制性不利后果。法律责任较为抽象，须结合具体情境判断。承担法律责任之人，由特定国家机关依照相应法律规定，对其实施人身、精神、财产等方面的强制惩罚措施，是为法律制裁。1 民事责任、行政责任、刑事责任，其产生是因为分别违反了三种在调整对象、调整方法均迥异之部门法 。损害三种不同的利益，所需承担的三种不利后果不同，因此应分别接受民事、行政、刑事制裁。

从直观看，民事责任以赔偿损失、赔礼道歉等为主要形式；行政责任以行政处分、行政处罚为主要 形式；刑事责任有轻重之分，以刑罚、非刑罚处理方式和刑罚的附随效果为其形式。在大多数情形中， 三种法律责任存在违法行为严重程度和数额上的差别，但并不能完全依照从轻到重的标准区分，其根本差异在于功能的不同。究竟追究何种责任，不仅要依据违法行为所造成损害的严重程度，更要考察所违反之部门法及责任规定所欲发挥的社会功能。损害不论如何严重，仅违反民法，造成平等私人主体损害即只有民事责任， 仅违反行政法、侵害行政管理秩序即只有行政责任；损害不论如何轻微，违反刑法、侵害刑法所保护的社会关系，即应有刑事责任。三者可能聚合，但有区别。

例如，甲欠一千名债权人共计一亿元不还，乙偷窃他人一万元，就财产数量而论，前者社会危害显重于后者，但前者违反民法是民事责任，后者违反刑法是刑事责任。如果甲拖欠劳动者劳动报酬（《刑 法》第276条之一），或者拒不执行法院生效判决、裁定（《刑法》第313条），则另当别论。 在“一、....”所述各情形中，强奸罪侵犯的客体是妇女的性自主权，其对应的权益处于刑法保护的核心领域，与违反行政法的“嫖娼”，与违反道德或民法的“包养”之间是质的差异；而重婚、破坏军婚、卖淫嫖娼，其所保护的婚姻制度、现役军人婚姻关系、两性道德，位于刑法保护的非核心领域。判断不法行为违反的是行政法律，还是刑事法律，其界限在于社会危害性大小，即量的差异。立法者可以选择以何种手段加以规制。不能仅以数量大小、危害轻重来衡量责任种类。仅凭借直观经验，认为责任轻者为民事，责任重者为刑事，非轻非重者为行政，并据此对三种不同的责任形式进行简单的轻重比较，实为谬误。

四、

结论

在明确以上各种情形的法律后果及背后的法理后，我们回到问题的本身。一般来说，“包养”持续时间更 长，对家庭关系和社会道德似乎损害更大，却未必承担法律责任；“嫖娼”即使仅一次，也违反《治安管理处罚法》，要被行政拘留。为何？因包养所花费金钱远远大于嫖娼，包养人财力富厚，法律欺负穷人？

非也！盖因所违反的法律部门不同，所涉部门法保护的利益不同，所承担的法律责任自属不同。首先，“ 包养”的行为不为我国的伦理道德所允许，但这种道德标准未被明确纳入我国的法律规范体系，因此没有明确对应的法律规制；其次，在满足一定条件的前提下，如果“包养”符合民法规定的某些特定情形，则可能承担相应的民事责任；如果构成犯罪，则承担刑事责任。但其并未违反行政法，不承担行政责任。 公职人员从事此行为，违反有关的行政法，才承担行政责任。而嫖娼依据上述叙述，则有明确的法律规制，则需依照相应的行政和刑事法律进行处理。

参考文献：

1 参见李龙、汪习根著：《法理学》，武汉大学出版社2011年版，第317、320、348页。

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