張志軍
在大力推行簡政放權、轉變政府職能的大背景下,一些省市和招標投標行政監督部門也正陸續出臺或正研究出臺評定分離實施辦法。一時間,推行評定分離制度,幾乎成了招標投標業界熱議的一大熱點。
一、“評定分離”概念提出
“評定分離”這一概念,原本是相對於“評定合一”而言的。也就是說,“評定分離論”的提出,是為了解決“評定合一”的問題。在制度設計時,現行法律對依法必須進行招標的項目,採用第三方獨立評審制度。這一制度要求招標人在評標階段必須依法組建評標委員會,同時賦予臨時組建的評標委員會以獨立評審權,且要求招標人尊重評標委員會的評審結論。對此,一些業界人士頗有微詞,認為這一制度設計造成了實質上的“評定合一”,剝奪了招標人的定標權,進而引發了招標投標活動中的一系列問題。
持“評定合一觀”者的觀點大致如下:
1. 《招標投標法》實行的是“評定分離制度”評標歸評標,定標歸定標,招標人可以在評標委員會推薦的中標候選人中自由確定中標人;
2. 《招標投標法實施條例》(以下簡稱“條例”)和《評標委員會和評標方法暫行規定》(以下簡稱“12號令”)、《工程建設項目招標投標辦法》(以下簡稱“30號令”)、《工程建設項目貨物招標投標辦法》(以下簡稱“27號令”)等部門規章要求“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”,造成了實質上的“評定合一”,違背了上位法《招標投標法》的規定,應當予以修正。
3.毫無疑問,上述觀點的提出,是標界人士對現行制度經過深入思考後得出的結論,各地對“評定分離”制度的實踐和關注,也從一個側面反應出這一觀點已得到相當一部分人士的贊同。從長遠來看,這些思考和實踐無疑將會對招標投標行業的健康發展起到一定的積極作用。
4.在這撥波及面日漸擴大的“評定分離熱”中,各地推行的評定分離制度是不是在“迴歸《招標投標法》”?會不會為急於解決問題而出現“病急亂投醫”現象?評定分離到底是個什麼概念?《招標投標法》及其配套法律規範是不是實質上的“評定合一”?條例及其下位法有無違背上位法之嫌?筆者以法理學、招標投標機制和項目管理的基本原理為分析論證基石,對評定分離熱提出一些“冷”思考,敬請批評。
二、現行制度是“評定合一制”還是“評定分離制”
鑑於業界學者大都認同《招標投標法》確定的即是“評定分離制”,筆者不再對其進行分析,關注重點主要集中在對條例、12號令和30號令等部門規章是否為“評定合一”上。2013年九部委23號令出臺後,12號令、30號令等部門規章均根據條例的立法精神作了相應修改。因此,只須對條例相關法條進行分析論證,其結論同樣適用於部門規章。
其一,從法條的編排來看。條例關於評標方面的規定共有5條,即第49-53條;關於定標的規定共有2條,即第55條和第56條。介於第53條和第55條之間的第54條,是關於定標前須公示中標候選人的規定。從條例對法條的設置及編排來看,條例實行的是評標定標相分離的原則。
其二,從法條的內容來看。條例第55條規定:“國有資金佔控股或主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”。由於條例第53條要求評標委員會在推薦中標候選人時應當標明排序,而本條又規定招標人應當確定排名第一的候選人為中標人,很多業界人士認為:該法條只給出了唯一選項,無論評標委員會的評審結論是對是錯,招標人都只能選擇第一名,造成了實質上的“評定合一”。
筆者認為:這一觀點是不太正確的。具體分析如下:
條例第55條是一般性規定。法條中的一般性規定適用於普遍情形,不適
用於特殊情形。也就是說,當招標投標活動出現一些法定情由時,招標人無須確定排名第一的中標候選人為中標人。
根據條例的相關規定,招標人無須確定排名第一時的情形包括以下幾類:第一類是中標籤約過程瑕疵。具體包括:
①排名第一的中標候選人放棄中標;
②中標人因不可抗力不能履行合同;
③中標人不按照招標文件要求提交履約保證金;④中標人被查實存在影響中標結果的違法行為。
對於這類情形,法律賦予招標人可以依照排序依次確定其他中標候選人為中標人,或者選擇重新招標。相關規定見條例第55條。
第二類是中標候選人履約狀況變化。
這類情形主要針對“投標文件遞交後,招標人發現中標候選人履約能力發生變化,認為確定其作為中標人可能會不利於合同履行”時的處理。具體包括:
①中標候選人經營狀況發生較大變化;
②中標候選人財務狀況發生較大變化;
③中標候選人存在違法行為。
出現這類情形時,法律要求招標人在發出中標通知書前,提交原評標委員會審查確認。如招標人的主張得到評標委員會的認同,招標人可以確定其他中標候選人為中標人。相關規定見條例第56條。
第三類是評審機構、評審成員或評審工作瑕疵。具體包括:
①評標委員會應當迴避而不迴避;
②評審時擅離職守;
③不按照招標文件規定的評標標準和方法評標;
④私下接觸投標人;
⑤向招標人徵詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求;
⑥對依法應當否決的投標不提出否決意見;
⑦暗示或者誘導投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明;
⑧其他不客觀、不公正履行職務的行為。
出現上述情形時,無論評審結果如何,招標人都有權向行政監督部門反應,由行政監督部門責令改正,改正方式可視情形重新組建評標委員會或重新評審。相關規定見條例第71條。
第四類是招標投標活動違法。
1.依法必須進行招標的項目,當招標投標活動違反《招標投標法》和條例規定,對中標結果造成實質性影響且不能採取補救措施予以糾正時,招標人可以不接受評標委員會的評審結果,依法採取重新招標或者要求評標委員會重新評審。相關規定見條例第82條。
由上分析,可得如下結論:
①招標人在出現上述16種情形時,無須確定排名第一的候選人為中標人。
②招標人在定標過程中的權利是以法條的明文規定作為保障的。那種一方面視上述16種例外情形如無物,另一方面又一味強調“定標權被剝奪殆盡”的觀點是形而上的。
③條例在規定招標人如何確定中標人時,並未只給出唯一選項,不能理解為實質上的“評定合一”制。
2.一般規定有其適用前提。根據條例的相關規定,招標人並非在任何條件下,
都必須無條件遵守“應當選第一”的規定。以筆者觀點:“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”這一規定,其適用前提是建立在評標委員會的工作成果是客觀正確、合法可靠的基礎之上的。
3.條例對評審瑕疵設計了救濟渠道。綜觀所有法條,條例沒有做出類似於“不管評審結論對錯,招標人都必須無條件接受評標委員會的工作結果”的規定。相反,一旦出現評審錯誤或評審機構不合法時,條例還在第55條、第56條、第71條和第82條等相關法條中賦予了招標人相應的救濟渠道。那種認為“條例第55條剝奪了招標人定標權”的觀點,過分著眼於單個法條中的某一段表述,而未對整部法律的相關規定進行全面閱讀和理解,進而得出片面結論。
4.條例對評標和定標階段的工作界面劃分清晰。從條例第四章及其他章節的相關法條來看,立法者將評標和定標階段的工作界面作了如下劃分:評標委員會只負責評審階段(含履約能力審查階段)的工作(相關規定見條例第49-53條);定標階段由招標人依據不同情形,分別適用條例第55條、第56條、第71條和第82條而完成相應工作。
如前所述,在評標和定標這兩個不同環節之間,實際上並無絕對的等同關係。因此,認為條例的規定造成了實質上的“評定合一”是不正確的。
5.條例依法保障了招標人的定標權。條例第53條規定:“評標完成後,評
標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。”這一規定表明:評標委員會的工作是對招標人負責。結合條例第56條、第71條和第82條等其他相關法條的規定,我們認為:
①評標委員會在評審時,除了應當遵守法律法規的相關規定,和招標文件規定的評標標準和方法以外,還應當客觀、如實地向招標人報告評審工作成果。
②當評標委員會的結論不合法、不正確甚至評標委員會的組建不合法時,招標人可以不採納其評審意見,條例規定招標人有權直接或通過行政監督人員要求評標委員會重新進行評審,或重新組建評標委員會進行評審,甚至選擇重新招標。
③從條例的相關規定來看,在定標階段,法律賦予了招標人極大的糾偏空間和救濟權利,招標人應當學會正確使用法律賦予的合法權利。
綜上所述,筆者認為:條例實行的是原本就是非常清晰的“評定分離制度”。條例及其下位法的相關規定並未造成實質上的“評定合一”。
三、條例實行的“評定分離制度”不違背上位法
《招標投標法》第42條第2款規定:“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。”一些業界人士認為:條例在《招標投標法》未規定必須選擇第一的前提下,自行規定招標人應當選擇排名第一的候選人為中標人,違背了上位法的立法精神,剝奪了上位法賦予招標人的合法定標權。
筆者並不贊同這一觀點,理由如下:
其一,條例關於定標的規定是對《招標投標法》的細化和完善。《招標投標法中》關於定標的規定相對比較原則,沒有提出“如何根據評審結論確定中標人”的具體操作細則。條例和12號令等部門規章中對此進行了細化,這些規定是對上位法立法精神的細化、完善和補充。由於其細化措施未超出《招標投標法》規定的“根據評標報告和推薦的中標候選人確定中標人”的原則,因此並不違背上位法。
其二,條例關於“應當確定排名第一的候選人為中標人”的規定,體現了對《招標投標法》相關精神的傳承。《招標投標法》第41條規定:“中標人的投標應當符合下列條件之一:(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,並且經評審的投標價格最低;但是投標價格低於成本的除外。”
在上述法條中,使用了“最大限度”和“最低價格”兩個“最”字,清楚地表明瞭如下這層意思:“中標人的選擇標準是唯一的:要麼綜合評價最高,要麼經評審的報價最低(低於成本的除外)。”《招標投標法》第41條的這一規定表明:在評審結論是客觀正確的前提下,招標人不存在可以在前三名中自由選擇並確定中標候選人的空間。
換一句話說,即使根據《招標投標法》的原則規定,招標人也只能依據招標文件規定的評標辦法,選擇綜合得分最高或報價最低的投標人為中標人。也就是說:條例及其12號令等部門規章並不違背上位法,相反是科學地傳承、細化了上位法的原則規定,體現了同一部門法體系下,上下位法之間的無縫銜接。
在“條例定標說”語境下。其表意非常明確:
①評標與定標是相分離的,評
標委員會沒有在定標;
②既不是招標人在定標,也不是評標委員會在定標,而是條例在定標;
③招標人的定標權被條例剝奪了。
由上分析我們看出:持“評定分離論”的學者,對同一現象得出的是兩種自相矛盾的觀點。
其三,“條例在定標”的觀點違背常理。持“評定分離論”的學者認為:條例和12號令規定招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人,其實質上是條例在定標,是12號令在定標。
這一觀點筆者實在不敢苟同。理由如下:
1.該觀點混淆了“規則本身”和“規則執行”兩個概念。實際上,“規則本身”和“規則執行”,是不同內涵、不同層面、不同領域的,完全不同的兩個概念,不能等同。持“評定分離論”的學者認為條例規定招標人如何定標,其實質就是條例在定標,實際上是將“規則本身”等同於“規則執行”了。照此邏輯進行推理,會得出十分荒誕的結論。比如,《刑法》規定了定罪量刑的標準和規則,那就是《刑法》在定罪量刑了,而不是法院在定罪量刑了?又比如,《國旗法》規定舉行升旗儀式時,參加者應當面向國旗肅立致敬,奏國歌或唱國歌,那豈不成了《國旗法》在對國旗致敬唱歌了?因此,這種邏輯的缺陷是十分明顯的。
2.該觀點無法解釋招標投標實踐中的現象。我們知道,在招標投標活動中,招標文件中的評標方法和標準是由招標人或其委託的代理機構制定的。按照“規則即是執行”的邏輯,我們該認為是誰在評標呢:是評標委員會嗎?不是,因為評標委員會不能憑自己的喜好評標,只能按照招標文件規定的規則行事;是招標人嗎?不是,招標人依法將評審工作交給了評標委員會;是招標文件嗎?是的,是規則在評標,居然是招標文件在評標!——按照上述邏輯得出的推論,其結果只能讓人啞然失笑。
“公權力定標說”理論依據不足。持“評定分離論”的學者認為:條例的規定實則是公權力在定標。鑑於公權力和私權利相關概念及其內涵的複雜性,為論證方便,我們不妨先建立如下一個數學模型:①把“私權利”和“公權力”分別看成兩個相互關聯的集合;②如果發生了公權力剝奪私權利的現象,那麼公權力集合就會增大,而私權利集合則相應變小,反之亦然。上述理論模型,邏輯上是符合“剝奪招標人定標權,是公權力對私權利侵犯”的基本原理的。
4.不可否認的是:條例規定招標人應當確定排名第一的候選人為中標人,從其表象來看,招標人享有的私權利集合確實縮小了。但公權力集合相應增大了嗎?我們來看看:由於公權力的行使主體是特定的,只有行政機關或者代表行政機關的工作人員才擁有對公權力的行使權。在約束招標人的定標權時,承擔招投標監督職能的國家行政機關的權力有沒有增大?沒有。條例並未將定標權劃給行政機關,行政機關的權力沒有任何變化。因此,“公權力直接定標”、“公權力侵佔私權利”的觀點,其理論依據匱乏。
5.“定標無人負責說”不足以推翻現行制度。持“評定分離說”的學者認為:現行規定下,定標出了問題沒有人負責,招標人會把責任推諉給評標委員會;在推行“評定分離制度”以後,招標人可以在中標候選人中自由定標,進而可以明確招標人的責任,落實“誰招標、誰負責”的追責目標。
筆者認為:按照這一思維方式,即便是讓招標人享有“三選一”的自由定標權,一旦合同履約階段出現問題,招標人仍可以“中標候選人是評標委員會推薦的,招標人的自由選擇權過於狹窄”為由,宣稱定標的責任仍在評標委員會。進而廣之,只要中標候選人是由評標委員會推薦的,招標人均可以找到類似的理由推諉定標責任。因此,即便是讓招標人在中標候選人中自由定標,其責任依然很難落實到位。
而實際上,由於《招標投標法》、條例及其部門規章以上的配套法律規範(以下簡稱“招標投標法體系”),實行的就是“評定分離制”,定標的主體是招標人,而不是評標委員會,更不是條例和12號令。因此,在招標投標活動中,定標的責任人就是招標人,這點是明確的,不存在“定標責任無法追究”的問題。
“評定分離是對《招標投標法》的迴歸”缺乏實踐支撐。持“評定分離論”的學者認為,一些地方推行的評定分離舉措,是迴歸於《招標投標法》,將定標權還給了招標人。而根據筆者的觀察:各地推行的評定分離制度,非但沒有將定標權還給招標人,反而對招標人的合法定標權進行了切割和分離,進一步傷害了招標人的合法定標權。
以某市出臺的《評定分離管理暫行辦法》為例,該辦法將定標方法分為自定法、抽籤法、競價法等辦法,招標人必須根據項目的不同特點,按其規定分別選用上述三種辦法中的一種。
從該《辦法》可以看出:該市實施的“評定分離”並未將確定中標人的決定權完全交給招標人,而是把定標活動肢解成由招標人自定、抽籤和二次競價三種方式。其中自定法是最接近“招標人自行確定中標人”的辦法,但由於其只是三種選項中的一種,且適用情形和定標細節均受到諸多制約。因此,該《辦法》一定程度上反而侵犯了招標人在定標方法上的一直享有的、獨立的、不受影響的合法權利。此外,《辦法》中的抽籤法與招標投標機制的競爭性相悖,二次競價法與招投標制度確立的“報價唯一性”和“不可更改性”相悖,是實實在在的違背《招標投標法》的非法規定,“迴歸《招標投標法》”一說無從談起。
四、推行“評定分離”且行且慎重
1.鑑於“評定分離”這一概念在其內涵和針對性方面均存在瑕疵,加之“評定分離論”在理論和實踐也表現出一些先天缺陷。因此,筆者並不十分看好各地正在推行的“評定分離制度”。在此基礎上,筆者對現行評標定標制度和“評定分離”原則重新進行分析,提出如下思考:
其一,現行制度具有一定的優越性。縱觀整個招標投標法體系,從其涉及評標定標的諸多規定中,可以管窺該法在評標定標制度設計方面的基本思路:
2.鑑於評標標準和方法系由招標人或其委託的代理機構制定,按照規則制定、規則執行和結果審核三分離的原則,招標人對評審結論只享有接受或不接受的權利,而不享有直接進行修改的權利。
3.如果評標委員會組建合法,評審結論正確,招標人應當尊重並接受第三方評審機構的工作結果,選擇排名第一的候選人為中標人。在“評定分離度”以後,招標人可以在中標候選人中自由定標,進而可以明確招標人的責任,落實“誰招標、誰負責”的追責目標。
“評定分離是對《招標投標法》的迴歸”缺乏實踐支撐。持“評定分離論”的學者認為,一些地方推行的評定分離舉措,是迴歸於《招標投標法》,將定標權還給了招標人。而根據筆者的觀察:各地推行的評定分離制度,非但沒有將定標權還給招標人,反而對招標人的合法定標權進行了切割和分離,進一步傷害了招標人的合法定標權。
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張志軍,中國招標投標協會專家、中國採購與招標網特約專家、中國招標師在線網站特聘授課專家。
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