一
《物权法》通过并实施以前，受德国和我国台湾地区相关学说的影响，我国的理论界和实务界普遍认为善意取得制度仅适用于动产而不适用于不动产，因此不动产的受让人无法获得善意取得制度的保护。这显然是对德国和我国台湾地区相关理论的严重误读。德国和我国台湾地区之所以将不动产排除在善意取得制度的适用范围之外，是因为根据德国和我国台湾地区的法律，不动产登记被赋予绝对的公信力，即相对于善意受让人，不动产登记簿上的名义人被推定为真正的权利人，其对不动产的处分属有权处分而非无权处分，故善意受让人仅需根据有效的物权行为即可获得物权，而无需适用以无权处分为适用前提的善意取得制度。与此不同，在标的物为动产时，由于占有并不具有绝对的公信力，在占有与所有发生分离的情形下，即使相对于善意的受让人，占有人也并没有被推定为真正权利人，其对标的物的处分被认定为无权处分，因此善意受让人只能根据善意取得制度获得保护。也就是说，德国和我国台湾地区是为了给予不动产的善意受让人更加强大的保护，才将不动产排除在善意取得制度的适用范围之外，而非指不动产的受让人不能善意取得不动产物权（参见拙作：《从一起房屋买卖纠纷看不动产登记的公信力》，载《法律适用》2005年第6期）。
应该说，我国《物权法》将善意取得制度统一适用于动产和不动产，相对于《物权法》通过并实施前的司法实践，这显然是一大进步，但相对于德国和我国台湾地区的立法和实践，仍然存在一定的差距，因为根据《物权法》第106条的规定，在登记与权属不一致的情形下，即使相对于善意的不动产受让人，登记的名义人处分该不动产的行为仍被认为是“无权处分”，因此善意受让人要获得物权，必须满足善意取得制度的其他条件——不仅要支付相应的对价，还须办理登记。也正因为如此，有人质疑我国《物权法》是否承认不动产登记的公信力。笔者认为，尽管我国《物权法》系通过善意取得制度对不动产善意受让人进行保护，但不动产善意取得的理论基础，仍然是不动产登记的公信力，只不过由于我国对于受让人通过善意取得制度取得标的物所有权在条件上更加严格，因此不动产登记在我国《物权法》上仅具有相对的公信力，而不是绝对的公信力（参见王洪亮：《登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期）。
二
在不动产的受让人因不满足善意取得制度的全部构成要件（例如尚未办理登记手续）而无法获得物权保护的情形下，该受让人能否获得有效合同的保护，一直是困扰司法实践的疑难问题。由于登记名义人处分不动产的行为被认为是“无权处分”而非“有权处分”，因此在相当长的一段时间内，登记名义人与受让人订立的合同因真正权利人未予追认且登记名义人事后未取得处分权而被人民法院依据《合同法》第51条认定无效的情形常有发生，给不动产受让人的交易安全构成极大的威胁。为此，《买卖合同司法解释》第3条明确规定无权处分所订立的合同不因出卖人无处分权而无效，显然旨在强化对不动产善意受让人的保护。也就是说，在不动产受让人不满足善意取得制度的全部要件时，亦可根据有效合同向出卖人主张违约责任，从而保护其交易安全。
需要说明的是，该司法解释并非对《合同法》第51条的否定，而是限制《合同法》第51条的适用范围，意在说明处分权并非买卖合同等原因行为的生效要件，而是物权变动的生效要件：如果承认物权行为理论，则买卖合同虽然并不因出卖人没有处分权而无效，但引起物权发生变动的物权行为可能会因出卖人没有处分权而无效；如果不承认物权行为理论，就应解释买卖合同不仅包含当事人引起债权债务关系的意思，也包含当事人引起物权变动的意思，前者的生效不以出卖人对标的物享有处分权为要件，但后者的生效则须以出卖人对标的物享有处分权为要件（参见No.4）。无论是物权行为被认定无效还是买卖合同中当事人旨在引起物权变动的意思不发生效力，都会导致受让人无法基于有效的法律行为获得物权，而只能通过善意取得制度获得物权。这也正是善意取得制度的价值所在。
三
尽管我国《物权法》将善意取得制度统一适用于动产和不动产，但因不动产善意取得的基础是不动产登记的公信力，动产善意取得的基础却并非占有的公信力（占有没有公信力），而是立法者对原权利人利益和善意受让人的利益进行衡量的产物（参见拙作：《论善意取得制度的适用范围——兼评相关规定》，载《法律科学》2006年第4期），故笔者认为，人民法院在适用《物权法》第106条时，似应区分动产和不动产的受让人是来认定是否满足“善意”要件。
关于善意取得制度中“善意”的界定及其证明责任，《物权法司法解释》作了明确规定。从该解释第15条的规定看，“善意”是指买受人对出卖人无权处分不知情且对于该不知情没有重大过错。不过，该条没有将善意的证明责任分配给主张善意取得的买受人，而是分配给否认买受人善意取得的真正权利人，即“真正权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”。对于这一规定，也许有人会持不同意见：动产占有既然不具有公信力，似乎不应将证明责任完全分配给真正权利人，而只有在不动产登记具有公信力的情况下，才能将证明责任分配给真正权利人。
值得注意的是，尽管《物权法司法解释》在证明责任的分配上没有区分动产和不动产，但对于买受人是否构成“善意”的认定，该解释还是进行了区分：根据司法解释第17条，法官在判断动产的买受人对于出卖人无权处分不知情是否有重大过错时，须审查交易的对象、场所或者时机等是否符合交易习惯；对于不动产买受人是否构成“善意”，司法解释第16条不仅规定了买受人应当知道不动产出卖人无权处分的情形（第1款），而且还规定如果真正权利人有证据证明买受人应当知情，则买受人对于不知情有重大过错（第2款）。据此，不难看出，尽管司法解释将对买受人不构成“善意”的证明责任统一分配给了真正权利人，但对于如何认定买受人不构成“善意”，司法解释还是考虑到了不动产登记的公信力：在不动产登记簿已经存在异议登记、预告登记、查封登记等记载时，即应推定买受人对于出卖人无权处分是知情的。这是不是意味着真正权利人的举证责任因不动产登记之公信力的存在而降低了呢？答案显然是否定的，因为在实践中，当事人就买受人是否是“善意”发生争议，往往是在不存在上述情形的场合。也就是说，在不存在应当认定不动产买受人对于出卖人无权处分知情的情况下，真正权利人就只能通过举证证明买受人应当知情来认定买受人不构成“善意”，而对于如何举证，司法解释却语焉不详。相反，在动产善意取得中，司法解释对于真正权利人如何举证证明买受人应当知情却有明确的规定。相形之下，笔者认为，似应认定不动产善意取得中真正权利人的举证责任较之动产善意取得中真正权利人的举证责任更重。
四
在不动产善意取得中，真正权利人要拿出何种证据才能证明买受人对于出卖人无权处分应当知情？这在实践中是个大问题。一种观点认为，既然不动产登记具有公信力，故只要买受人相信了登记簿的记载而与登记的权利人进行交易，其交易安全就应获得保护。准此以言，似乎只有在真正权利人有证据证明买受人应当知道登记簿存在错误时，才能认定买受人对于不知情存在重大过失，进而认定其不构成“善意”。
笔者认为，在真正权利人有证据证明买受人应当知道不动产登记簿存在错误时，自应认定买受人存在重大过失，其交易安全自不应予以保护。例如夫妻双方在婚姻期间买的房屋，登记在女方名下，后女方擅自将该房屋卖与双方的子女，则该子女自然应当知道不动产登记簿存在错误，故不构成善意取得。但是，如果真正权利人无证据证明买受人应当知道不动产登记簿存在错误，是否意味着即可认定买受人就是善意呢？笔者认为，答案也应该是否定的，理由很简单：我国民法并未赋予不动产登记绝对的公信力。也就是说，不动产受让人不能完全相信不动产登记簿的记载，在交易时除了要看登记外，还要尽到其他谨慎义务，一旦发现登记的权利人可能不是真正的权利人，就不能与登记的权利人进行交易，否则，其交易安全就不能获得保护。
在实践中，常常发生不动产买受人与登记的权利人签订买卖合同并已办理过户登记但未实际占有房屋的情形，在登记的权利人系无权处分时，买受人能否主张善意取得？笔者认为，在标的物也由登记权利人实际占有的情况下，买受人自可依有效的买卖合同主张继续履行，从而获得对该房屋的实际占有。不仅如此，考虑到标的物不仅登记在出卖人名下，而且也由出卖人实际占有，故买受人很难发现登记的权利人并非真正的权利人，真正权利人也很难举证证明买受人应当知道出卖人系无权处分，故可以认为买受人构成善意取得。
但是，在上述情形下，如果标的物一直由真正权利人占有使用，而仅仅登记在权利人名下，买受人能否主张善意取得标的物所有权呢？在登记与占有发生分离的情形下，无论是从生活经验看，还是从现行法的规定看，不动产买受人在与登记的权利人进行交易时都应尽到更加谨慎的义务。从日常经验的角度看，不动产交易属重大交易事项，买受人通常不仅要查看登记簿的记载，而且要现场查看房屋。如果房屋没有被登记的权利人占有，自应提高警惕。从现行法的规定看，我国民法规定了买卖不破租赁，因此，即使房屋被承租人占有使用，也会影响到买受人交易目的的实现，更何谈标的物被真正权利人占有的情况？因此，在登记权利人不占有标的物的情况下，买受人为确保交易安全，自应当面询问实际占有人占有不动产的权源与期限。如果真正权利人举证证明房屋一直由自己占有或者已出租他人使用，就应认定买受人有未尽谨慎义务而有重大过失之虞。此时，法官即应进行主观证明责任的转移，由买受人证明自己没有重大过失（关于主观证明责任的移转问题，笔者将在后续文章中详细讨论）。如果买受人没有证据证明自己已现场查看房屋且现场查看房屋未发现占有人与登记权利人不一致，则应认定买受人构成重大过失。
五
综上，不动产登记在我国不具有绝对公信力，仅具有相对公信力，因此，虽然不动产受让人可依善意取得制度获得保护，但在认定受让人是否构成“善意”时，不能仅从买受人是否知道或者应当知道不动产登记簿存在错误着手，而应一并考虑买受人是否尽到必要的谨慎义务，尤其是不动产的登记与不动产的占有可能不一致，因此应考虑买受人是否现场查看不动产的占有状态。就此而言，占有虽然并非不动产的公示方式，法律也未赋予不动产占有具有公示的效力，但在出卖人无权处分的情形下，却是判断受让人是否构成“善意”的重要考量因素。这也就意味着占有在不动产物权变动中并非没有任何地位和意义。
值得注意的是，在前文（No.23）谈到的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”中，被告所有的房屋在他人以无权代理的方式卖给第三人后，由第三人转卖给原告，但两次买卖都仅办理了登记却未移转占有，而被告作为真正权利人却一直合法占有标的物，因此，终审判决驳回了原告的诉讼请求，理由是：在买受方虽已办理房屋过户登记但未实际占有房屋时，如果房屋的实际占有人对房屋的占有具有合法性，则买受方仅基于物权请求权主张占有人迁出的诉请不应获得支持；买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。尽管这一裁判结果值得赞同，但也有学者指出，该案真正应该检讨的是原告是否已经善意取得标的物的所有权，因为原告仅仅依据其对不动产登记簿的信赖即与作为登记权利人的第三人进行交易，而未实地查看房屋的占有状态，显然不构成“善意”（参见董学立：《论不动产的善意取得与无权占有——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期）。笔者亦赞同这一判断。
此外，由于不动产买受人交易目的的实现涉及到对标的物的占有，故在不动产所有权的善意取得中，应将占有作为判断买受人是否构成善意的重要考量因素。但是，由于抵押权的取得无须移转标的物的占有，因此，在抵押权的善意取得中，实地查看标的物的占有情况是否应作为判断债权人是否构成“善意”的重要因素，不无疑问。实践中，一种观点认为，商事交易讲究快捷，强调外观主义，加上抵押权的取得无须债权人取得对标的物的占有，故只要债权人基于对不动产登记簿的信赖而与登记权利人进行交易，其交易安全就应获得保护。笔者对此不敢苟同。即使在抵押权的善意取得中，由于我国民法未赋予不动产登记绝对公信力，因此，债权人也应尽到谨慎的义务，尤其是不动产的登记与不动产的占有可能不一致，债权人为确保交易安全，应采取措施防止风险发生。事实上，也确实有不少银行等金融机构制定了一些内部操作规程，例如通过现场查看并拍照以留存证据，以证明自己尽到了谨慎义务。如果债权人未采取适当措施或者虽然建立了内部操作规程但却未实施，就有可能被认为未尽谨慎义务而构成重大过失，从而失去善意取得制度的保护。
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