【本期關注】
【編者按】保護知識產權能夠保護智力勞動者的創新勞動成果，加速科技成果轉化為現實生產力，促進社會主義建設，同時也能夠保護髮明創造者的積極性，這就需要營造鼓勵知識創新和保護知識產權的法律環境。盜版者不僅沒有尊重智力勞動者的勞動，影響了整個社會文明的發展，還破壞了尊重知識與創造的良好法律環境和社會氛圍。每個公民、各個企業履行保護知識產權的權利和義務，首先要從拒絕盜版做起。隨著我國保護知識產權法律環境的完善，越來越多企業的知識產權保護意識有了很大提高，軟件權利人此起彼伏的批量維權也迫使企業重視軟件的正版化。但在維權中，權利人如何獲取侵權者盜用軟件的證據，卻是一個複雜甚至艱難的過程。運用計算機程序命令遠程登錄取證作為新的取證方式，極大地方便了知識產權權利人的維權，受到業界的重視。《人民司法.案例》2015年第24期曾重點關注了利用Telnet遠程登錄獲取軟件信息的證據認定問題。據我們瞭解，時至今日，不同地區的法院對此仍有不同的理解和做法。為此，本刊約請了最高人民法院知識產權審判庭的秦元明法官繼續就此類案件進行點評，以期同一對此類取證方式法律效力的判斷標準。
001 侵害計算機軟件著作權案件中Telnet遠程取證的證明效力 （文/顧正義 二審承辦法官）
【裁判要旨】通過Telnet遠程取證方式檢測目標服務器的相應端口，其反饋信息具有較高的確定性，已經可以達到民事訴訟證據高度蓋然性的標準。如果一方抗辯其僅使用了試用版或者使用的是其他軟件，則應由提出抗辯的一方提交服務器日誌等作為相關證據進行反證。如提出抗辯一方未提交任何證據，僅是簡單否認，則應由其承擔不利後果。
002 論運用計算機遠程登陸命令程序取證的證明效力 （文/陳國進 劉燕輝.再審審判長）
【裁判要旨】在侵害計算機軟件著作權糾紛案中，原告通過Telnet命令遠程登錄被告網站服務器得到的反饋信息並不具有確定性、唯一性，僅憑該反饋信息不足以證明被告安裝、使用了被訴侵權計算機軟件。在涉案計算機軟件存在免費使用的試用版、個人版以及付費使用的企業版等多個版本的情況下，原告在證明被告使用了被訴侵權計算機軟件的同時，還需證明被告具體安裝、使用的是哪種版本的軟件。原告未能提供充分證據證明上述事實，即未完成舉證證明責任，不符合適用高度蓋然性的判斷標準，原告應承擔相應的不利後果。
【刑事審判】
003 對醉酒駕駛機動車中醉酒的理解 （文/葉巍 周召）
【裁判要旨】對危險駕駛罪條文醉酒駕駛機動車中“酒”的理解，不應限於白酒、啤酒等酒類，而是根據立法目的、法律用語的本義理解為乙醇酒精；對“醉酒”亦應理解為明知是含有乙醇的物質而服用致使血液酒精含量達到了刑法要求的醉的程度，處於醉酒的狀態。被告人飲用含有酒精的藿香正氣液藥水，或者飲用白酒後又服用含有酒精的藿香正氣液藥水，致血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，不影響對其以危險駕駛罪定罪處罰。
004 網絡販賣淫穢物品的數量認定 （文/胡勝）
【裁判要旨】對於網絡製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，在淫穢物品犯罪數量的認定上，應當對淫穢文件大小進行實質性審查。對於淫穢文件在時間上僅為數秒鐘的，不宜認定為司法解釋所規定的視頻文件、音頻文件等中的“個”；對於淫穢文件在時間上並非特別長，但能反映一定淫穢信息量的，應當綜合全案進行判斷；對於由幾個片段組成的不同人物表演的大容量淫穢文件，只能認定為一個，不能認為進行分割。
005 索債型非法拘禁罪的行為構成 （文/周潔）
【裁判要旨】非法拘禁罪是一種典型的持續犯，其犯罪行為與不法狀態應持續一定時間，且非法拘禁行為應達到一定嚴重程度。對於拘禁時間不足24小時的索債型非法拘禁，以毆打、侮辱行為入罪的，毆打、侮辱情節的輕重應當納入罪與非罪的考量標準；對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
006 信用卡詐騙罪中被害人的認定 （文/陳琳）
【裁判要旨】在持卡人無過錯的情況下，銀行終端設備因無法識別偽卡，通過驗證並交付財產，該交付違背持卡人意願，所交付的不是銀行代為保管的持卡人的財產，而是銀行自己的財產，故所侵犯的客體是銀行的財產所有權，銀行才是被害人，持卡人無需為此還款。
007 誘惑偵查合法性的判定 （文/石魏）
【裁判要旨】對誘惑偵查的合法性進行審查時，應結合主客觀兩方面的因素，通過行為人在被誘惑之前是否具有犯意，誘惑偵查的主體、程序是否合法，誘惑程度是否在合理的範圍之內，誘惑行為與犯罪行為之間是否存在因果關係等綜合加以認定。誘惑偵查措施下運輸毒品罪的既遂、未遂認定，應當依據實體法標準，以起運作為運輸毒品罪既遂標準，不能因採取了誘惑偵查措施就認定為犯罪未遂。
008 司法精神病鑑定的啟動標準 （文/張經偉 尹弛.一審承辦法官）
【裁判要旨】司法精神病鑑定的啟動關係到懲治犯罪與人權保障的平衡，關係到被告人刑事責任的有無和輕重，司法機關在啟動時必須慎之又慎。公安機關、人民檢察院、人民法院是司法精神病鑑定啟動的決定機關，當事人也有提供相關線索和材料申請啟動鑑定的權利。司法機關在審查是否啟動司法精神病鑑定時，要兼顧法律和精神醫學領域的共同要求，依據類型化的標準進行判斷。
009 瀆職犯罪追訴期限的起止點 （文/曲翔）
【裁判要旨】追訴時效制度應當適用於犯罪事實和犯罪嫌疑人均未被司法機關發現並立案的情況，當犯罪行為經過一定的法定期限後，不再受法律追究。以危害結果為條件的瀆職犯罪的追訴期限應從危害結果發生之日起計算；有數個危害結果的，從最後一個危害結果發生之日起計算。如果司法機關已經立案偵查，便不應再受追訴期限的限制。立案偵查既包括對犯罪嫌疑人立案，也包括對犯罪事實立案。
010 新舊刑法交替後追訴時效的適用 （文/聶昭偉 二審承辦法官）
【裁判要旨】追訴時效集程序與實體屬性於一身，針對發生在1997年刑法實施之前的案件，需要分別適用從舊兼從輕原則和從新原則。首先需要根據1979年刑法規定，審查在1997年刑法實施前是否已過追訴期限及是否存在時效延長事由。如果已過追訴期限且不存在延長事由的，則不予追訴；如果未過追訴期限或者雖過追訴期限但存在延長事由的，則需要根據1997年刑法的時效規定作進一步的判斷。在時效延長事由中，採取強制措施既包括實際執行階段也包括批准、決定階段，而針對逃避偵查與審判，則需要從主、客觀兩方面來進行分析。
【民事審判】
011 物權請求權轉化為損害賠償請求權的訴訟時效使用規則 （文/武建華.再審承辦法官 馬赫寧）
【裁判要旨】承攬合同規定，定作人向承攬人提供待加工原材料的，原材料的所有權規定作人所有。承攬合同結束後，定作人要求承攬人返還剩餘的原材料，系對原材料主張物權請求權，不受訴訟時效的限制。當原材料滅失無法返還時，為周延保護物權人的利益，可以採取債權的保護方法，即定作人的物權請求權轉化為物權損害賠償請求權，定作人應在知道或應知道原物滅失其2年內，向承攬人主張賠償損失。
012 法定繼承權可以放棄但不得轉讓 （文/李俊傑）
【裁判要旨】實體上，法定繼承權為身份權，可以放棄，但不得轉讓。同時應予明確的是，繼承人在被繼承人在世時做出的放棄繼承的意思表示無效。審理法定繼承案件時需要依職權調取收集相關證據，查明繼承人情況和範圍以及各位繼承人是否放棄繼承的態度，將沒有放棄繼承的繼承人作為必須參加訴訟的當事人依法追加。
013 前期物業合同及物業費調價程序的效力判定 （文/周梅芳）
【裁判要旨】業主並不直接參與前期物業合同的訂立，根據《物業管理條例》第二十五條的規定，房屋買賣合同應當包含前期物業合同內容，前期物業合同因此轉化為買賣合同對業主產生效力。同時，基於物業服務的公共性，業主通常在事實上接受了物業服務，在糾紛發生前，業主可能實際交納了物業費，可視為業主以其行為認可了其與物業服務企業間的合同關係。物業費價格的調整屬於對合同內容的變更，任何一方需要變更合同內容，均需與合同相對方協商達成一致才可。在業主大會未成立情況下，物業服務企業未與業主進行協商，單方備案調整的物業費價格標準對業主沒有約束力。
014 協作履行原則的適用 （文/何洋 錢曉芳）
【裁判要旨】當事人不僅應當適當履行自己的合同債務，而且基於誠實信用原則的要求，在必要的限度內，應協助相對人履行債務。根據合同正義原則的要求，應當合理配置合同的附隨義務。在當事人一方存在違約行為，另一方亦應違反合同的附隨義務而具有過錯的情況下，由此產生的風險和造成的損失，應當由雙方共同承擔。
015 並存債務承擔的責任範圍 （文/谷昔偉 陳燮鋒）
【裁判要旨】建設單位向實際施工單位出具承諾書，明確對施工單位已審批未支付工程款承擔還款義務，並未免除債務人即總承包單位的債務負擔，成立並存的債務承擔。該債務承擔合同有利於債務人，無需取得其同意即可成立生效。債務加入人承諾按18%的年利率承擔逾期付款利息，該利息承擔與本債務承擔並非同一法律關係，與本債務是否約定利息無關，第三人自願向債權人承擔違約責任不違揹債的內容同一性。
016 履行附隨義務有瑕疵時的違約金調整 （文/羅霄悍 譚煉.承辦法官）
【裁判要旨】履行附隨義務有瑕疵時應承擔違約責任，但不應強行適用主給付義務所約定的違約金比例，應當在公平原則和誠實信用原則基礎上，綜合實際情況加以調整。
017 公益性民辦學校為他人借款擔保無效 （文/郝紹彬 屈冬梅）
【裁判要旨】民辦技工學校作為非企業單位具有社會公益性，所簽訂借款擔保合同因不符合法定的保證人主體資格而無效，但對擔保合同無效仍應承擔締約過失的賠償責任。
018 抵押合同未生效情形下的保證責任 （文/徐紅紅 張雅輝）
【裁判要旨】物的擔保合同未生效，擔保物權視為自始未設立，不應認定為債權人放棄物的擔保。保證期間，債權人與債務人協商變更主合同，對於變更後的結果不影響保證人的利益甚至有利於保證人利益的，無須適用擔保法關於主合同變更須徵得保證人書面同意的規定。
019 一房數賣時的權利保護順位 （文/林金文）
【裁判要旨】審理一房數賣糾紛案件時，如果數份合同均有效且買受人均要求履行合同的，一般應按照如下順序確定權利保護順位：已經辦理房屋所有權變更登記的，優先於未辦理房屋所有權變更登記的；均未辦理房屋所有權變更登記的，按照合法佔有房屋、付款先後、合同成立先後等順序確定權利保護順位。此外，房屋買賣合同備案登記屬於行政管理手段，不具有物權變動公示效力，不能對抗第三人，亦不能依此主張優先履行。
020 犯罪分子親友自願代為退賠的承諾不具有法律約束力 （文/姜麗麗.二審審判長 諸佳英.二審承辦法官）
【裁判要旨】退贓退賠是犯罪分子基於罪責自負原則應負的法定義務，沒有法定退贓或退賠義務的犯罪分子親友可以自願代為退賠，任何組織或者個人不能強制犯罪分子親友違背其意願代為退賠。
犯罪分子親友作出自願代為退賠的承諾，不產生轉移犯罪分子法定義務的效果，也不產生約定的退賠義務，因此不具有法律約束力。被害人要求犯罪分子的親友履行代為退賠承諾的，人民法院不予支持。
【商事審判】
021 轉包合同無效後管理費的收取 （文/吳學文）
【裁判要旨】建設工程施工合同被確認無效後，已履行的合同內容無法直接返還，應折價補償。建設工程經竣工驗收合格，實際施工人可參照合同約定主張工程款；發包人實際參與了管理，亦可參照合同約定主張管理費。
022 存在設計漏洞的無卡取現業務發生資金被盜的賠償責任 （文/楊夏 二審承辦法官）
【裁判要旨】無卡取現過程中，但犯罪分子破解銀行技術盜取存款，如不能證明持卡人存在洩露銀行卡涉密信息等違約行為，則應由髮卡行對其產生的資金損失先行承擔全部賠償責任；對於銀行卡合同中所涉新興業務的約定，銀行應予以適當說明和風險提示，具體義務的合理限度範圍應結合開通業務的類型、產品性能等綜合予以判定。
【知識產權審判】
023 禁止反悔原則及功能性特徵的解讀與適用 （文/蘭詩文 一審承辦法官）
【裁判要旨】專利法上設置禁止反悔規則，將專利權人在專利授權或者無效宣告程序中通過修改或者意見陳述書中表明的不屬於專利權保護範圍的內容，在專利訴訟中也禁止納入專利權保護範圍，並在上述規定的基礎上增加了明確否定要件作為禁止反悔原則的例外情況。
功能性特徵限定為說明書和附圖描述的實現該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，並且等同認定的尺度適當從嚴，與專利侵權比對中對結構特徵的等同認定標準不同。
024 虛假宣傳不正當競爭糾紛的原告資格問題 （文/劉義軍 二審審判長）
【裁判要旨】如果在無法律明確規定的情況下將市場經濟活動中一般意義上的競爭關係等同於民事訴訟法中的直接利害關係，則既有可能使經營者面臨不可預測的訴訟風險，難以激發經營者參與市場競爭的積極性和主動性，也將架空民事訴訟法的明文規定，使既有的民事訴訟法理論和訴訟實踐受到嚴重衝擊。因此，對於包括虛假宣傳糾紛在內的不正當競爭糾紛，仍然應當嚴格按照民事訴訟法的規定，審查原告的訴訟主體資格。
【行政審判】
025 主觀因素不是工傷認定的要件 （文/孫正才 楊劍）
【裁判要旨】依照《工傷保險條例》的規定，工傷認定採用無過錯原則，工傷認定的關鍵是工作原因；“路怒”僅是一種心理情緒，不應當是執法部門在認定工傷過程中考慮的因素。
026 行政賠償程序行為不宜作為複議對象 （文/譚星光）
【裁判要旨】對行政機關不予答覆處理賠償申請人的賠償申請，國家賠償法已經作出了制度安排，上級行政機關無需將其作為行政複議的對象，不應受理相關複議申請，以避免複議和國家賠償程序之間的混亂。
【執行實務】
027 執行夫妻一方個人債務時的配偶利益保護 （文/葉光輝）
【裁判要旨】夫妻一方擅自對外擔保且另一方未因擔保行為獲益所產生的債務應認定為個人之債。在執行過程中，應妥善保護配偶的合法利益。雖然在夫妻關係存續期間存在多處不動產，在財產處於抵押、查封情形之下，不能簡單強調執行效率，必要時應對夫妻共同財產逐一分割，確保配偶的合法權益。
028 不予執行公證債權文書的理由 （文/歐宏偉）
【裁判要旨】人民法院對公證債權文書有無執行力進行司法審查，應當主要圍繞兩個方面進行：一是債權人的債權是否真實存在併合法，二是當事人是否自願接受強制執行。人民法院只有在認為公證機關出具的債權文書和執行證書存在沒有準確反映當事人的合意，特別是未反映義務人具有自願接受公證債權文書強制執行力拘束的情況，或是認為當事人的合意有損社會公共利益的情形下，才可以根據民事訴訟法第二百三十八條的規定，作出不予執行公證債權文書的裁定。
（本文完）
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