近日，罹患肝癌的翟一平被上海市警方刑拘，涉嫌觸犯的罪名是銷售假藥罪。據悉，翟一平自2016年起從國外代購國內沒有的抗癌藥PD-1回國，在原售價基礎上加價5%賣給了病友，患者使用該藥後，病情得到有效控制。
“
“希望能理解我們這些生活在懸崖邊上的人，畢竟在抗癌路上‘戀秋’（翟一平的網名）一直都在無私地幫助各位病友。”有病友在為翟一平的求情信中表示。據悉，已有來自廣東、海南等地的病友自發寫了163封求情信，希望能對翟一平“網開一面”。
”
情節與電影《我不是藥神》類似，使該事件受到多方關注。“翟一平案”的罪與非罪應如何認定？對於銷售假藥的規定，從立法層面來看是否有進一步完善的空間？如何在執法司法與生存倫理之間找到平衡？記者就此採訪了有關專家。
“翟一平案”
是“陸勇案”的再次上演？
2015年2月下旬，湖南省沅江市檢察院的一則不起訴釋法說理書引起了諸多關注，被各方紛紛點贊，認為是對法律和事實的充分尊重，體現了司法理性和人文關懷。
“抗癌藥代購第一人”、江蘇省無錫市慢粒白血病患者陸勇，曾幫助上千名病友購買印度廉價抗癌藥。為方便給印度匯款，陸勇從網上買了3張信用卡，並將其中一張卡交給印度公司作為收款賬戶。2013年8月下旬，沅江市公安局在查辦一網絡銀行卡販賣團伙時，將陸勇抓獲。公安機關移送審查起訴後，2014年7月下旬，沅江市檢察院以涉嫌妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪對陸勇提起公訴。2015年1月下旬，沅江市檢察院向法院請求撤回起訴，法院作出准許裁定。2015年2月下旬，沅江市檢察院對“陸勇案”作出最終決定，認為其行為不構成犯罪，決定不起訴。
那麼，“翟一平案”是否是“陸勇案”的再次上演？北京市煒衡律師事務所律師周浩認為，表面上看，二者的區別是一個有差價，一個無牟利。然而，問題的關鍵，不在於是否存在差價，而是買方立場和賣方立場的站位。陸勇選擇的是買方立場，是購買行為。而翟一平是否屬於賣方立場還需進一步界定。
藥品管理法第48條規定，依照該法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照該法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。
銷售假藥的行為，根據刑法修正案（八）的規定，只要生產、銷售假藥的，最低處罰標準就是三年以下有期徒刑，並處罰金，對人體造成危害或有其他嚴重情節的，刑罰還會加重。
“銷售假藥罪只規制賣方行為，買方行為及買方行為的幫助行為均不是銷售假藥罪規範的對象。因此，不能將買方行為的幫助行為作為銷售行為的共同犯罪加以處斷，否則必然違背構成要件的規制機能。站在買方立場，存在差價的代購行為不一定是銷售行為，還有可能是購買行為的幫助行為，比如幫助代購藥品，需要打通環節，疏通渠道，收取一定的居間費用。”周浩說。
相關立法
是否有進一步完善空間？
記者瞭解到，不少病友認為即便有5%的加價，由翟一平代購還是比從香港等地購買便宜很多。除了代購，翟一平還經常在病友群裡免費給大家作義務解答。因此，翟一平涉嫌銷售假藥被刑拘後，病友群裡多數患者都表示了對翟一平的支持。
“翟一平不僅沒有危害社會，可能對社會還是有益的，那些試了藥的患者或者病友並沒有吃出問題或者延誤病情。而且，他購買抗癌藥的來源其實是可以查清楚的。”翟一平的辯護律師表示，判斷是不是假藥不能一刀切，應該依據最終效果決定，將從國外代購的“假藥”入刑值得商榷。
對此，不少網友也各抒己見。那麼，無論是“陸勇案”還是“翟一平案”，跳出個例從立法層面看，對“未經批准進口的藥物即可視為假藥”的規定，是否應預留進一步完善的空間？
北京市京師律師事務所刑事訴訟法律事務部主任張立文在接受採訪時表示，雖然翟一平代購的藥品按照藥品管理法規定被認定為假藥，但是藥品管理法第1條也開宗明義確定了該法的根本原則是為了維護人民身體健康和用藥的合法權益。當一個人在國內的醫藥體系內無法得到有效救治時，公民有權以私力維護自己的健康權。另外，根據法律規定，只要有生產或銷售法律意義上的“假藥”之行為，就是犯罪，屬於行為犯。而生產或銷售了偽劣藥品，必須出現嚴重後果才是犯罪。這有悖於罪刑均衡的原則，可以考慮予以修訂調整。
如何在執法司法
與生存倫理之間找到平衡？
我國專利法規定，藥品專利保護期內，醫藥公司不得生產相關“仿製藥”。而與此同時，昂貴的專利藥令多數患者望而卻步，由此催生的代購者們或許還會不斷上演《我不是藥神》中的情節。一方面是藥品的知識產權保護，一方面是患者基本生存權的保障，如何突破這種現實困境，值得思索和探討。
中國政法大學教授阮齊林認為，專利技術和知識產權當然需要保護，但有個適度問題。過於嚴格地保護專利和知識產權，可能阻礙科技成果的分享，成為獲取暴利的手段。而藥品具有救死扶傷的特質，藥品專利技術和知識產權的最終目的是普適眾人。所以，對藥品專利技術和知識產權的保護，要有一定靈活度。
有業內人士指出，實際上這類案件折射出的問題，不僅僅是藥品專利保護與患者實際需求如何平衡，更在於整個藥品銷售和監管的體制性問題。
“在我國，包括心臟病、糖尿病、癌症等慢性疾病，對專利藥品的需求量都十分巨大。我國專利制度對專利權人的強化保護與對強制許可在適用上的嚴格限制，杜絕了通過強制許可而向普通國民提供平價抗癌藥物的可能。此外，我國現行的醫藥定價機制與醫療報銷制度，使得不少患者不得不直面昂貴的醫藥費負擔，不能長期通過購買專利藥品來維繫自己的生命。仿製藥與專利藥具有幾乎相同的藥效，購買仿製藥卻只需要付出專利藥不到百分之一的價格。從普通人的生活理性出發，這似乎成為一種無奈的選擇。從社會倫理的角度而言，這樣的選擇也具有合理性。 ”清華大學法學院教授勞東燕認為。
來源 | 檢察日報
【免責說明：本文僅代表作者個人觀點，與本公眾號無關。其原創性以及文中陳述文字和內容未經本公眾號證實，對本文以及其中全部或者部分內容、文字的真實性、完整性、及時性本公眾號不作任何保證或承諾，請讀者僅作參考。】
閱讀更多 眉山檢察 的文章
