在最高人民法院打行政诉讼是什么样的体验？

这是第一次在最高人民法院打行政诉讼官司，而且是再审案件。此前关注该案仅仅是因为同情易著财老人的遭遇，也欣喜于最高人民法院的提审，但到了开庭，面对易著财老人的请求，难免有点忐忑。这篇上个月提交给最高人民法院的代理意见，仅仅是供交流和批判之用。反正我已经尽了自己的力，也算是给关注此案的网友一个交代。

北京XX律师事务所接受易志明、易运兰、易芳的委托，指派我担任贵院审理的易志明等诉溆浦县人民政府、怀化市人民政府土地行政登记案的再审。开庭前，我曾就本案进行细致的证据调查，了解了案件的前因后果以及现状，经过第一巡回法庭的开庭审理，本案的事实也更为清晰，故发表以下代理意见供法庭参考：

一、土地行政登记的权源问题事实清楚

原一审二审判决都明确了土地权源问题，并认为事实清楚。再审申请人上诉也没有对土地权源问题提出异议，合议庭整理的争议焦点也并不包括土地权源问题。但被申请人和第三人一直把土地权源问题作为庭审焦点，试图推翻一二审确认的事实，带偏节奏。因此，在正式阐述土地行政登记程序之前，有必要向合议庭简单说明一下。

关于土地调换问题，双方签订的协议，均有周先高及其妻子何喜清的亲笔签名，如第三人认为虚假，可以申请笔迹鉴定。法庭要证明该事实的方法也很简单，可以请周先高、周先平出示1984年溆浦县人民政府颁发的土地承包使用证，上面有对等的记载，或者第三人也可以请溆浦县人民政府从档案中调取。第三人口口声声说申请人的土地承包使用证造假，却又隐藏证据，不肯出示己方持有的土地承包使用证来证明申请人所述为假，因为第三人想把源头的水搅浑。实际上，按照当时的政策和规定，这种自愿调换自留地的，经集体同意并各自在政府颁发的承包证上变更登记，即为合法拥有土地使用权。在长达二三十年里，没有任何人或机构持异议。一审二审对此也都没有否认。如果第三人仍然认为存在争议，那应当另行提起民事诉讼，而不是在审理行政登记程序的行政诉讼中解决。

被申请人和第三人称该土地历史上存在争议，与事实不符。没有证据表明，在2003年以前，双方有过争议。一审二审中原告都曾经出示过证据，建房过程中，周家不仅没有异议，而且当时参与帮工，摆酒时拿贺礼，送的还是重礼。当年保存的礼单登记原始凭证，就拆穿了第三人的谎言。1995年易志明结婚时，周家拿的礼也是所有宾客中最重的。当时两家关系非常好，从未对土地问题和建房有过争议。后来的争议，完全是因为被调换给易家的土地因所处位置地价上涨，商业价值凸显，周家想单方面阻扰易家施工导致的。这从周家引发的两起刑事案件就可以看出来，公安机关的调查结论也很明确。

申请人在再审申请书和庭前提供的证据已经充分证明，本案系争土地来源清楚，原审批程序合法、完备。按照1987年湖南省国土管理局《关于非农业用地清查工作的报告》，明确1982年以来农民建房占用耕地的处理，可以视情况拆除房屋、退还耕地，也可以补办手续、缴纳罚款。而申请人是按照后一种方法处理的。申请人当时已经建房，通过补办手续和缴纳罚款，合法地获得了一系列齐全的手续。而且在1989年之前，这些审批程序都已经走完了。1984年12月30日和1986年4月26日，分别获得两本溆浦县人民政府《宅基地使用证》，1987年9月17日，有《溆浦县农村建房申请占地审批表》、《溆浦县城乡个人建房占地申请表》。1987年9月18日，有溆浦县人民政府《基本建设征用土地通知单》、岗东乡人民政府《建房许可证》，1988年8月24日，有《基本建设征用土地审批通知单》，1988年8月26日，有《城乡个人建设用地许可证》，1988年9月10日，有《建房许可证》。

至于被申请人和第三人说的建房面积，也完全符合政策，在旧证换新证以及重新分配的过程中，合法、合规、合理，不存在所谓的超占。宅基地的具体分配是村民集体组织自治范畴（见《村民委员会法》第二十四条），除非不是本集体经济组织成员。既然取得宅基地时身份合法，当地集体组织也同意，那么就不能随意剥夺，补办手续不等于重新申请。被申请人和第三人用1987年溆浦县人民政府针对新申请建房的规定和1988年的国土局文件来约束1987年以前就已经完成审批并已经完成施工的建房，本来就是适用法律法规错误，是刻舟求剑。下表是我们整理的关于新老证件对应的面积，涉案的三个证件并无任何不合法。

注：易芬后改名易兰，易运兰

二、土地行政登记中存在程序瑕疵，但不构成程序违法

被申请人和第三人的逻辑是，因为土地权属存在争议，所以在《溆浦县个人建房用地清理登记表》中存在空白，表明不符合条件，所以发证是程序违法。这种逻辑和观点是非常荒唐的。

首先，如果当年申请人不符合条件，最合理的结果应该是，在《溆浦县个人建房用地清理登记表》中的审批意见栏中，明确否决申请，且不予颁发《集体土地建设用地使用证》。按照程序，发证之前，必然是经过了申报、地籍调查、权属审核、公告等程序，不可能出现存在如此明显的空白就发证，而且一发就是三个。难道当年登记人员、审核人员、经办人员、公告人员以及发证人员集体出现了低级错误？因此，合理的推测应该是当年的《清理登记表》中，要件完备，只是在这二十多年的保管中，不知哪个环节出现问题，导致原始文件出现了遗失或被替换。但上述无论哪个程序和环节，都不是由三位申请人所能左右的，其审批也好，保管也好，都是在被申请人的掌控之下，因此不能把行政机关造成错误的责任转嫁给无辜的申请人。我们认为，土地审批程序是线性的，在这种环环相扣的程序行为中，前一环节即使材料遗失也不影响事实，不会导致最终行政行为必须撤销。

其次，也不得不承认，当年的行政执法水平不高，行政行为的瑕疵比比皆是，历史档案中存在的问题，不仅溆浦县人民政府有，其他地方的政府部门也有。如果因为历史档案中存在的瑕疵，就大规模地撤销当年经过合法程序颁发的带有公章的土地权证，不仅对申请人不负责任，而且对政府公信力也是一种损害。我方仔细核对了《清理登记表》的原件，发现被申请人所称的审批意见三栏中，第一栏乡镇政府、街道办意见盖章处，所有的登记户都没有盖章，形式要件欠缺。第三栏的国土局盖章中，也有至少三户存在盖章缺失。若按照被申请人的标准，这些已经获颁的土地使用证也应该全部撤销，一视同仁。很显然，这些登记户的三栏意见中存在的空白，也可能是工作人员的疏忽造成的，而不是他们不符合申请条件，这就是程序瑕疵。如果否决意见被篡改成批准同意意见，那是程序违法，而行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的失误，那是程序瑕疵。而本案三位申请人，早已通过了实质审批，并且补办了合法的手续，《清理登记表》只是一个形式登记，不存在重新全面推翻此前所获得的审批的可能，否则应该是明确明文予以否决并撤销此前的各种许可证。因此，此处的空白，即使是当年造成的，也只能是工作失误，属于程序瑕疵。

再次，土地登记制度是政府以国家的公信力来保护土地权益人合法权益、维护土地市场交易安全的基本制度，于社稷于民生影响很大。土地登记发证后己经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议，不是行政确认之诉，是行政登记之诉。对此，应当审查具体行政行为的程序是合法、违法还是存在瑕疵。如果程序存在瑕疵，具体行政行为依然合法有效，可以通过补正解决。程序瑕疵是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以通过采取补救程序完善或者在判决书中指出，并可以提出司法建议。在我国行政执法水平需要普遍提高的情况下，如果一律撤销程序上存在瑕疵的具体行政行为，势必造成行政机关重复作出实质内容相同的行政决定，增加诉讼当事人的诉累，既不利于行政效率，也不利于司法效率，还增加了社会负担。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则，并促进公共利益的总体实现。

我们认为，本案因溆浦县人民政府有关部门的工作失职，造成瑕疵，但尚未达到程序违法应予撤销的程度，可以在判决书中指出瑕疵部分，并向该行政机关或其上级提出司法建议，告知被告进行补正。“自纠”程序既包括撤销，也包括补正。

三、关于本案判决应正确的法律适用

本案的基本事实是比较清晰和明确的，申请人合法地获得土地使用权证书，而且权属关系历来不存在争议，在登记并颁证后21年后，仅仅因为土地登记过程中相关部门存在的瑕疵，就撤销土地使用权证，显然不当。后因没有法律依据，被申请人自行撤销了该决定，本该尘埃落定。如不服撤销决定，第三人应申请行政复议或者提起行政诉讼。但第三人继续提出申请，被申请人又重新作出与原行政行为相同的行政行为，属程序违法。因此，本案争议焦点是适用什么法律。

在庭审中，溆浦县人民政府法制办主任章主任承认，当时撤销是基于中院谈话中透露会撤销决定，作出对他们不利的判决，所以就主动撤销了。他还表示，如果法院决定撤销决定，他们会撤销之后重新考虑第三人的申请，再度撤销土地证。这实际上违反了行政诉讼法第七十一条的规定，属于重新作出与原来一样的行政决定。我们感谢这位法制办主任说出了真话，这反映出权力的任性。而律师所说的理由只是在撤销决定书上表述的表面上的理由，并不是真实的理由。所谓的法律依据不足，撤销后又勉强找到的法律依据，都可以表明被申请人为了满足第三人的利益，以合法形式掩盖非法目的。

本案一审和二审判决书都确认了基本事实，湖南省高院推翻原判决也不是因为事实问题而是法律适用问题。最高人民法院认为，本案的再审依据是《行政诉讼法》第九十一条第四项以及第九十二条第二款。法律是这么规定的，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的。”“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定……发现有本法第九十一条规定情形之一……有权提审或者指令下级人民法院再审。”也就是说，最高人民法院也认为二审适用的法律法规确有错误。

二审判决援引了《湖南省行政程序规定》第一百五十八条：“行政机关行政程序违法的，行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。”我们认为，应该援引该规定的第162条：“具有下列情形之一的，行政执法行为应当撤销：……(三)违反法定程序的，但是可以补正的除外”。《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”在本案中，不存在客观情况发生重大变化也没有公共利益。

针对溆浦县人民政府的撤销土地使用证决定以及怀化市人民政府的复议维持决定，我们认为，应该适用《行政诉讼法》第七十条的规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……（六）明显不当的。”一审中院的判决适用法律是完全正确的，而二审湖南高院的判决却简单粗暴地否决了该判决。

感谢最高人民法院决定再审，感谢第一巡回法庭提审，整个程序公开公正，令人信服。在漫长的诉讼程序和申诉程序中，我们也曾经感受过在三次行政决定背后无形的力量，易著财老人八十多岁高龄四处奔波中也承受着巨大的压力，好在申请人在最艰难的时候看到了希望，我们期待着最高人民法院通过再审拨云见日，给申请人一个公道的裁判。我们尊重法庭，也信任司法公正，相信正义会重新回来。

反观庭上被申请人和第三人的表现，不管是法制办主任那句无意中透露的“我们猜到中院会判我们败诉，所以才撤销决定”，还是第三人中的周重燕肆意删去庭审笔录中申请人代理律师发表的意见，抑或是周先平在开庭笔录首页“中华人民共和国最高人民法院第一巡回法庭庭审笔录”上亲笔写上污蔑申请人父亲人格的话语，都体现出他们对法律的藐视。虽然第三人之子是湖南当地某县县长，但我们相信权力不会凌驾于法律之上！最高人民法院一定会作出一个经得起社会检验的裁判。

此致

最高人民法院第一巡回法庭

2018年5月22日

证据清单

閱讀更多 吳法天的說法 的文章

關鍵字: 档案 使用证 法律