楊贊
隨著資本市場的迅猛發展，實踐中出現了一批新型操縱證券市場的違法犯罪行為，最高人民檢察院於2018年7月公佈的第十批指導性案例中，朱某“搶帽子”操縱證券市場案即是其中之一：2013年2月至2014年8月，朱某在擔任上海某證券營業部證券經紀人期間，先後多次在其受邀擔任上海第一財經傳媒有限公司“談股論金”電視節目嘉賓前，使用“朱×榮”“孫某”“張某”等3個證券賬戶（開戶人為朱某的父母及祖母），預先買入“利源精製”“萬馬股份”等15支股票，並於當日或次日在“談股論金”電視節目中通過詳細介紹股票標識性信息、展示K線圖或明示股票名稱、代碼等（上述信息無欺詐性內容）方式，對其預先買入的上述15支股票進行公開評價、預測及推介，再於節目在上海電視臺首播後1至2個交易日內拋售相關股票（搶先交易，俗稱“搶帽子”），非法獲利75.48萬餘元。就“搶帽子”行為的性質判定、刑法規範中兜底條款的適用、行為人主觀心理的證明等方面存有的分歧，《人民檢察》雜誌邀請專家學者與辦案檢察官就該案中的疑難問題進行研討。
“搶帽子”交易行為的認定
同濟大學法學院教授、博士生導師金澤剛認為，“搶帽子”交易的本質是行為人隱瞞自己持股的事實，在公開推薦標的股票時故意作出具有導向性的評價和投資建議，使投資者基於行為人的工作性質、社會地位、專業知識跟隨投資建議買入標的股票，進而導致特定證券價格上漲。從犯罪構成要件層面分析，華東政法大學教授李翔認為，主要包括三方面：一是行為人通過電視、網絡視頻以及新媒體等形式對某些股票或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議。二是行為人在公開作出評價、預測或者投資建議前，自己已經買入或持有該股票。三是行為人在主觀方面是想通過這種公開評價、預測或者投資建議的方式影響該股票交易價格，以便在該股票的交易中牟利。
上海市檢察院第一分院公訴處副處長顧佳表示，前述案件中，朱某身為證券公司經紀人，具備“搶帽子”交易的特殊主體條件；控制家屬名下賬戶買賣股票，違反了從業禁止規定；利用擔任電視節目特邀嘉賓的機會，對自己持有的個股公開發表看漲的評價意見，構成公開薦股；薦股後1至2個交易日即將持有的個股拋售，符合反向交易特徵；在涉案交易中獲利75.48萬餘元，屬於“情節嚴重”，應認定為“搶帽子”交易行為。
對“以其他方法操縱證券市場”的理解
刑法理論與實務中對“搶帽子”交易是否構成操縱證券市場罪問題的爭議，主要集中於該種行為能否解釋為“以其他方法操縱證券市場”，亦即刑法第182條兜底條款的適用。對於刑法中“兜底條款”的認識，金澤剛主張，對“兜底條款”解釋和適用的總體標準是：納入“兜底條款”評價範圍的對象，應當與該刑法條文業已明確規定的法律類型或者具體犯罪的實質內涵具有相同的性質與特徵，即具有同等程度的法益侵害性和社會危害性。
武漢大學法學院教授、博士生導師莫洪憲認為，在採用“兜底條款”立法技術的刑法分則條文中，個罪的同質性信息理應從該罪的犯罪實質中予以探析，以同質性解釋規則為核心對操縱證券市場罪的“兜底條款”進行限制性解釋，“搶帽子”在交易行為模式、違法性上應與證券法第77條第1款前三項列舉的操縱手段具有同質性。
結合該案案情，顧佳分析，朱某“搶帽子”交易行為本質上是違反從業禁止規定及市場公平準則的不正當行為，且足以影響特定股票市場交易價量，擾亂市場秩序，故其罪質和列舉條款具有相同性；朱某非法獲利數額巨大，危害程度與列舉條款具有相當性，應當認定為“以其他方法操縱證券市場”的犯罪行為。
“主觀故意”的證明與推定
涉證券類犯罪中，不斷翻新的犯罪手段及依託金融創新、合法投資行為等為由的抗辯事由，使得行為人操縱證券市場主觀故意的內涵界定及認定標準不一。金澤剛認為，操縱行為對證券市場秩序和投資者利益的侵害，並不取決於操縱者本人能否從操縱行為中獲利，而在於其人為扭曲證券價格的行為可能欺騙公眾投資者，從而擾亂證券市場的整體秩序。司法實踐中，只要行為人實施了法律規定的操縱證券市場行為，並達到了立案追訴標準，就可以推定其具有實施操縱證券市場犯罪行為的主觀故意。
莫洪憲表示，薦股行為是否真正影響了投資人的選擇，進而導致股價非正常上漲，是認定“操縱證券市場”的核心。認定這一事實的證據包括：投資人知悉薦股行為所推薦的具體股票；投資人因此作出錯誤判斷；股價短期內非正常上漲；等等。
對於操縱證券市場罪是否應該包括目的性要素，即獲取不正當利益的問題，李翔認為，刑法文本中並未規定或者要求行為人必須具備“以謀取不正當利益”為犯罪構成要件要素。因此，該罪的故意內容應該是對“證券市場秩序破壞”的故意，而不應該包括“以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的”。顧佳表示，市場主體具有天然的逐利性，操縱證券市場行為從廣義而言都有獲取不正當利益的終極目的。但這種目的的存在方式複雜多樣，即便在司法實踐中，操縱證券市場未獲利甚至虧損的案例也廣泛存在。因此，將獲取不正當利益的目的要素列入所有操縱證券市場犯罪的主觀故意並不妥當，可能會不恰當地縮小犯罪打擊面。
關於該案定性，專家均表示，朱某的“搶帽子”交易行為符合操縱證券市場的行為特徵，非法獲利75.48萬餘元，應評價為“情節嚴重”，構成操縱證券市場罪。就“搶帽子”交易行為的刑事歸責界限與治理問題，莫洪憲表示，最高人民檢察院以指導性案例的形式明確了該行為構成犯罪的立場，對認定犯罪的要素作了明確。未來在證券法修訂時，應結合實踐對包括“搶帽子”交易的主體問題、賬戶控制關係認定問題、薦股行為非法獲利的認定問題等規定明確具體的認定規則。李翔認為，證券市場確實在某些方面存在投資與投機並存的特徵，需要自由、寬鬆的交易環境。刑法具有謙抑性的要求，不應該過多或者過於主動地介入到社會生活當中，特別是經濟生活當中。正基於此，刑法上對操縱證券市場罪的成立要求達到“情節嚴重”的程度，即並非所有符合操縱證券市場的行為都應作為犯罪來處理。
對於“搶帽子”交易行為的治理，顧佳認為，刑事規制只是最後防線，並非唯一手段。就其治理而言，證券公司應加強對經紀人違反從業禁止的查處；電視臺應完善對嘉賓股評行為的合理限制；交易所應提高發現異常交易的能力；證監會應在行政層面加大對“搶帽子”操縱行為的處罰力度；廣大投資者應理性投資、不盲目聽信股評。只有各方共同努力，才能守衛證券市場的公平秩序。
（詳見《人民檢察》2018年第16期）
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