合同是將招標人與中標人角色轉變為發包方與承包方的重要環節,也是明確發包方和承包方在工程建設中權利和義務的依據與需要。
在建設工程合同中,承包人的主要義務是進行工程建設,權利是得到工程價款。
具體而言,根據《合同法》,承包人在合同履行過程中,應承擔以下責任:1)按照合同約定的日期準時進入施工現場,按期開工;2)接受發包人的監督;3)確保建設工程質量達到合同約定的標準。
與此同時,承包人也將享受這一權利:發包人經檢驗驗收未按期付款,承包人可以催告,經催告仍不付款的,凡可折價、拍賣的工程,承包人可以訴請人民法院解決,確保自身利益不受損失。
然而,由於合同履行的長期性、複雜性與多樣性,承包人未盡責任的情況屢有發生。這給發包人帶來了風險,更影響了建築市場環境。
為了提高合同履約率,政府一直倡導運用工程擔保進行建設工程合同的履約管理。通過分析工程擔保在合同履約管理中過去的角色與現在的作用,我們也能更好地完善工程擔保應用機制,解決頻發的履約糾紛等問題。
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降低履約風險
履約擔保的提出,最早是為了彌補現金保證金在履約管理上的不足之處。
早在1999年,《招標投標法》便規定:招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。承包人向發包人繳納的約佔合同價10%的履約保證金,實際上起到了風險轉回的作用:發包人能在承包商違約時迅速索賠得到現金賠償;面對因未履約而損失保證金的風險,承包人也得以更加謹慎。
然而,保證金的設置,未能從源頭上降低履約風險:不具備履約實力卻不自知的施工企業,也能通過繳納保證金而獲得中標機會。
引入了第三方擔保人的履約擔保,不僅實現了現金保證金的風險轉回作用,也補充了交易徵信的重要功能:第三方保證人通過擔保授信,能夠根據履約能力的判斷標準對投標人進行篩選——通過保證人的工作,來屏蔽掉那些客觀上沒有履約能力的投標人,以從根源上遏制無能力者中標的現象。
此外相較現金保證金,履約保函也能顯著降低履約風險:一旦承包商在施工過程中違約或因故無法完成合同,第三方擔保人都需履行合同或代為賠償,為保障自身利益,保證人往往會積極地介入施工過程保證合同履行。
另外,見索即付履約保函(實際應用較少),也因其索賠的低條件性成為懸在承包商上方的達摩克里斯之劍。
2
遏制不合理低價
降低最低價中標所帶來的履約風險,是近年來履約擔保的重要附加功能。
我國建設領域中廣泛應用的“最低價中標”,近年來異象叢生:中標價低於甚至遠低於成本價的中標現象屢見不鮮。隨之而來的,也是施工過程中承包方為壓縮成本而犧牲質量、拖延進度等違約後果。
2017年2月,國務院辦公廳印發《關於促進建築業持續健康發展的意見》。意見就優化建築市場環境提出了加強承包履約管理的工作目標,也首次提出:履約擔保要配合最低價中標進行履約管理。
通過高額擔保來增加其違約代價、遏制不履約行為,將有助於投標方報出合理的價格。此舉也將鼓勵投標方通過創新技術、提升效率來競標,遏制“餓死同行、累死自己、坑死業主”的不合理低價。
2018年住建部印發的《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見》,也再次強調:要對採用最低價中標的工程實行高額履約擔保。
3
完善建設市場信用體系
合同履約作為工程建設的核心環節,越來越受到監管重視。政府不僅大力推進其信息公開,而且積極探索以其為基礎的信用體系建設。
2017年12月,國務院常務會議確定了推進公共資源配置領域政府信息公開的措施,其中涉及推動招投標、合同履約的規範化與透明化。
早前的2017年8月,發改委法規司發佈的《關於修改〈招標投標法〉〈招標投標法實施條例〉的決定》(徵求意見稿)中,已補充了“依法必須進行招標的項目,招標人和中標人應當公佈合同履行情況”這一重要內容。雖然該條例未在定稿中得到體現,但強化市場信用管理的趨勢已不容忽視。
不難看出,將建設工程合同履約評價結果納入建設工程信用誠信機制,實現合同履行與前期招投標、後期驗收和質保的信息接軌,以推進工程建設領域的信用體系建設,是政府正在積極探索的方向
以浙江為例。2018年4月,浙江省住建廳發佈了關於全省開展建設工程施工合同履約檢查的通知,著手檢查在建工程施工合同的訂立及履約情況,為構建建設工程信用誠信機制做準備。
履約擔保作為履約信息公開的直接途徑,將在建設市場信用體系的建設中發揮作用:只要將與履約保函相關的發包人信息、承包人信息、項目情況、履約情況、質量情況、農民工工資支付情況等數據等錄入系統,企業履約信息便逐漸能夠積累成行業信用體系。
信用體系的構建也將反作用於履約行為。正如《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見》(徵求意見稿)所規劃的那樣:積極探索建築市場信用評價結果直接應用於工程擔保的辦法,引導各方市場主體樹立信用意識,不斷提高履約能力。
從過去的降低履約風險,到近年的遏制不合理低價,再到未來的完善信用體系,履約擔保在建設市場履約管理中發揮了越來越大的作用。隨著應用機制的完善,履約擔保也將為行業的可持續發展貢獻更大的力量。
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