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【案情】
劉某酒後駕車返回家的途中，因操作不當，與同向步行的王某相撞，造成王某當場死亡、車輛損壞的事故。劉某系幹部，為逃避法律責任，讓其表弟通知其朋友許某進行頂替，事後許某被他人檢舉而案發。
【分歧】
本案中，對於劉某的行為構成交通肇事罪沒有異議，但對劉某交通肇事後讓許某頂替的行為應當如何定性，存在兩種不同的意見。
第一種意見認為，肇事者讓人頂替目的是為了使自己逃避法律的追究，本質上是一種交通肇事後的“逃跑”行為，符合事後不可罰的理論適用。考慮到該行為妨害了司法機關的正常活動，可認定為交通肇事逃逸並從重處罰。
第二種意見認為，交通肇事後讓人頂替的行為屬於對責任歸結的逃避，此時，交通事故已經造成了對公共秩序的威脅，同時造成了嚴重的人身或者財產損害，客觀上已構成交通肇事罪；讓人來頂替屬於另外的行為，該行為侵害的是司法活動的公正，不符合事後不可罰理論論述的範圍，因此應當另行定罪量刑。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下。
首先，所謂的“事後不可罰行為”，又稱共罰的事後行為。一般通說認為，事後不可罰行為是發生在狀態犯的前提下，行為人實施了一個先行為，在先行為侵犯的法益的範圍內又實施了一個對先行為造成的不法狀態加以保持或者利用同時並未侵犯新法益的後行為，這個後行為即可以為先行為所概括，無需再次予以法律評價。
由此，判斷是否屬於事後不可罰行為必須符合以下幾個要件：兩個行為的實施是基於同一個犯罪故意；第一個行為必須構成狀態犯；第二個行為沒有超出第一個行為的法益範圍；兩個行為均符合完整的犯罪構成要件。事後不可罰行為本質上是先行為已符合完整的犯罪構成，足以評價整個行為的性質，同時後行為能夠被主行為加以吸收，故無需另行定罪評價。
其次，交通肇事後叫人頂替的行為，前後兩行為侵害的範圍不同。交通肇事後讓人頂替的行為本質上可分為交通肇事後的“逃逸”和“頂替”兩個行為。
肇事者的“逃逸”是一種規避法律責任、侵害被害人權益的違法行為，屬於交通肇事中的從重評價的範圍，其侵害的是公共安全；而肇事者讓人“頂替”的行為雖然與交通肇事本身有一定的因果聯繫，但其實質上侵害的是司法機關的正常訴訟活動，其侵害的法益顯而易見的已遠遠超出了前行為所能涵蓋的範圍。同時前後兩個行為的主觀狀態不同，事後不可罰的行為要求前後兩個行為基於同一個犯罪故意，而在交通肇事後讓人頂替的行為中，前一個交通肇事是過失犯罪，後一個讓人頂替的行為是明顯的故意行為，前後行為的主觀狀態是不相同的。
再次，叫人“頂罪”的行為符合妨害司法罪構成要件。 劉某交通肇事後造成嚴重的危害結果，即能構成交通肇事罪，不存在不法狀態的持續要求。之後，劉某叫許某“頂罪”的行為，屬指使他人作偽證，主觀上是為了逃避法律追究，主觀方面是出於直接故意，劉某明知自己叫許某頂替的行為會妨害國家司法機關的正常訴訟活動，卻希望這一危害結果發生，客觀方面表現為指使他人作偽證，已侵害司法機關的正常訴訟活動的客體，其行為符合妨害司法罪的構成要件。（作者單位：江蘇省豐縣人民法院）
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