2017年9月13日，新浪微博宣佈將逐步下線其自帶表情包中的代號為“酷”的表情，這個微小的動作，引發了網友的一片熱議。有不少吃瓜群眾對“這麼小的事情，竟然引來如此多圍觀”表示迷惑。實際上，從我們自己日常的網上聊天習慣就不難發現“表情包”被使用的頻率有多高！“表情包百科”（Emojipedia）估算，全球20多億智能手機用戶每天發出的450億條信息中有60多億條包含了表情包符號。在移動互聯網時期，表情包逐漸成為一種流行文化，很多人們喜歡以時下流行的明星、語錄、動漫、影視截圖為素材，配上一系列相匹配的文字，用以表達特定的情感。這種以搞笑居多，而且多數為誇張圖片的流行趨勢引發了不少學者、專家對侵犯公民肖像權事件的擔憂。但是不少公民認為“侵犯肖像權必須以盈利為目的的使用，我們只是在聊天平臺上使用，只是玩玩的，不涉及到盈利，不可能構成侵犯肖像權”。
那麼，到底肖像權的具體內容是什麼？侵犯肖像權需要的構成要件是什麼？
首先，肖像權是人格權。
《中華人民共和國憲法》第三十八條：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”賦予中國公民的絕對性，排他性權利。對於肖像權的概念，學界並沒有統一，但至少可以肯定“肖像是通過繪畫、相片、雕塑、攝影、錄像等藝術形式反映在一定的物質載體上，並且能夠反映公民的外貌或者能夠使人清晰的辨認公民的一切物質載體”。因此用明星或者普通公民的靜態、動態圖為素材的表情包屬於該公民的肖像，公民對此表情包擁有肖像權。
其次，肖像權作為人格權利，具有財產性權利和精神性權利的雙特質。
財產性權利，是指肖像權人使用、複製、公開、發行肖像從中收益的權利。例如，商家利用明星的肖像做廣告、商標，從而擴大影響力，增加營業額，而明星從中獲取廣告費等財產性權利。精神性權利，是指肖像權人的肖像不受他人的侮辱、毀謗等的權利。因此，用他人的靜態、動態圖製作的表情包涉及到肖像權人的財產性權利和精神性權利。
再次，肖像權作為獨立的權利，具有積極方面和消極方面兩項權能。
積極方面，是指肖像權人能對自己的肖像積極地行使使用、複製、公開、發行等；消極方面，是指排他性，即除非肖像權人授權否則排除他人行使肖像權人的積極方面權利。
讀者看完上述論述，可能開始惶恐不安了。難道任何的製作表情包和使用表情包的行為都構成侵權嗎？侵犯肖像權的構成要件是什麼？
一般大家比較熟悉的與侵犯肖像權有關的法條是《中華人民共和國民法通則》第一百條“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”比較淺顯的理解是：“未經肖像權人同意”和“以營利為目的”構成侵犯肖像權。大家比較熟悉的“張柏芝案”、“莫少聰案”、“李海峰案”等都將“以營利為目的”作為構成要件判斷是否構成侵犯肖像權。
最後，看到這，不少人吁了口氣，拍著胸脯慶幸道“哎呦，我這鬧著玩的製作和使用，沒打算從中收益的玩表情包，肯定沒事，不屬於侵權。”但是，實際上以“以營利為目的”作為侵犯肖像權的構成要件的做法只關注了肖像權的財產權利性質而忽略了肖像權的精神性權利性質。
《中華人民共和國侵權責任法》第二條將肖像權納入了民事權益中，但是未將侵犯肖像權納入特殊侵權範圍。特殊侵權行為，是指由法律直接規定，適用民法上特別責任條款的致人損害的行為，有具體的條文明確加以規定。侵犯肖像權沒有具體的條文規定，屬於一般侵權，構成要件為四要件：損害行為、過錯、結果、結果與損害行為有因果關係。其中最難界定的就是“過錯”，當然“以營利為目並且未經本人同意”主觀上肯定有過錯，構成侵權。那麼，“未經本人同意”但是不以營利為目的呢？從嚴格意義上說，“未經本人同意”使用他人的肖像，主觀上已經有故意或者過失，因此如果不以營利為目的使用肖像權，是否侵權，主要看是否有損害結果，即是否給肖像人造成精神或財產上的損失。如果製作、使用表情包有侮辱、誹謗和誣告陷害動機的，將可能造成侵權，需要進行精神損害賠償。但是，現在不少的學者、專家認為“除非有正當理由，否則任何人對肖像權的使用都必須經得肖像權人同意”，即只要未經本人同意而使用肖像即構成侵權，除非有正當理由或者違法阻卻事由。
綜上，利用明星或者普通公民的靜態、動態圖為素材的表情包屬於公民的肖像權，是公民的財產性權利和精神性權利，具有絕對性和排他性，除非有正當理由或違法阻卻事由，否則很可能就觸碰到了法律的“高壓線”。法諺語：“你的權利止於我的鼻尖”，大家在製作或使用表情包，特別是以明星或普通公民的靜態、動態圖等為素材時，需要謹慎，儘量使用社交平臺自帶表情包，或者是在正規APP上付費下載表情包。
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