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文 | 美國聯邦破產管理署執行辦公室主任 Clifford J. White III
譯 | 廣東省深圳市中級人民法院公司清算和破產庭法官 王芳
偉大的經濟學家約瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）曾專門撰文闡明經濟活力和創業精神在經濟活動中的重要性。雖然他十分理解破產給企業家們帶來的痛楚，但仍堅信企業家的創新和“狂熱精神”是經濟增長的關鍵因素。
一個有效實施的破產製度是任何發達經濟體系必備的因子。破產程序通過容忍失敗來鼓勵創業，為個體債務人提供了“重生機會”，為企業債務人提供了可以重組或者出售的“喘息空間”。重要的是，當企業經營失敗時，破產程序可以提供一個有效分配資產的操作機制。
一、美國聯邦破產管理署在第11章案中的角色
由於破產重整案件規定在《美國破產法》第11章，故通常將破產重整案件稱為第11章案件。無論是辦理個人消費破產案還是企業破產案，抑或是破產清算案、破產重整案，美國聯邦破產管理署（USTP）（以下簡稱“美國破產署”）的核心職責都是確保破產程序中的所有參與者嚴格執行《美國破產法》（Bankruptcy Code）的規定。
根據《美國破產法》，美國國會負責制定破產程序規則和破產的公共政策，這些規定對參與破產程序的各方均具有法律效力，當然也包括法官和破產當事人。法官在行使自由裁量權時、破產當事人在達成各類協議時，均不得違反破產程序規則和政策，更不能用個人的傾向性意見替代法律規定。
採用上述觀點的一個案例是（美國）最高法院今年3月作出判決的Czyzewski v. Jevic Holding Corp.案（下稱“Jevic案”）。本案的基本案情如下：債務人在提起破產前夕進行了裁員。債務人申請破產重整後，又向法院請求確認破產和解協議並駁回破產申請。但問題是，債務人達成的破產和解協議中包含有財產最終分配方案，該方案的某些條款排除了卡車司機依據《員工調整和再培訓通知法》（Worker Adjustment andRetraining Notification Act）所享有的優先受償權，而支持了順位較低的債權人。根據該方案的安排，如債權人委員會撤銷對債務人收購方的欺詐性收購之訴請，則順位較低的債權人將會（越過卡車司機的優先債權順位）優先獲得清償。但幸運的是，（美國）最高法院並未支持這一做法。
破產法院在審理該案過程中，美國破產署站在卡車司機一方，請求法院不予確認該和解協議，但未能勝訴。此案在上訴法院第三巡回法庭審查時，上訴法院仍不接受破產管理署的意見。（美國）最高法院對本案再審時，美國破產署一方由司法部副部長代為答辯，該答辯意見最終被（美國）最高法院採納。（美國）最高法院明確指出，如果在破產程序終止之際，部分當事人未經利害關係人一致同意即就破產財產的分配達成了違反法定破產財產分配順位的特殊方案（structured dismissal），法院不應批准該方案。
Jevic案的重要意義不僅僅是強調應嚴格遵守破產法規定的確認重整計劃和財產分配優先順序的規定，更是對某些當事人希企規避立法規則做法的一種警示。
二、美國破產署在第11章案的重要作用
美國破產署為正當履行法定職責，經常在案件中採取既不站在債務人一方、也不站在大額債權人一方的相對獨立立場，這一立場是由其在法律程序中，特別是在多方利益錯綜複雜的破產程序中的法定角色決定的。
在處理第11章案件中，美國破產署的監管職責主要體現在對案件的日常監督和必要時直接駁回一些不符合破產法律規定的申請方面。例如，美國破產署會審核內部人員因從事日常工作（包括以假馬競價方提出的價格處置資產的事項等）而提出的津貼申請。此外，儘管《美國破產法》第503（c）條有明確規定，美國破產署仍然會對提請確認包含有續約津貼（retention-bonus）條款的動議進行嚴格審查。大部分案件中，通常只有美國破產署一方認為應當駁回這些申請，而實踐中也確實有大量案件在美國破產署的堅持下削減了續約津貼的申請金額，但美國破產署仍認為這遠未達到法律對續約津貼限制適用的要求。
同樣的，關於未經債權人同意即免除第三人（非債務人）對特定當事人（非債務人）的債權這一問題，美國破產署也持有與眾不同的意見。試想如下情形：債務人和大額債權人基於希望獲得重整後企業控制權的目的，可能會未經利益相關方的同意，即在重整方案中加入棄權條款，直接免除第三人（非債務人）對於其他特定第三人（非債務人）享有的非破產債權。注意，債權人投票贊成重整方案，並不能當然視為其也同意放棄對其他第三人（非債務人）所享有的非破產債權或訴權。即使是在巡回法庭這些對確認第三人（非債務人）債權免責條款的地方，提請適用第三人債權免責的事由更過於寬泛。
支持確認免責一方的理由通常基於如下兩個觀點：（1）美國破產署在案件處理中不存在經濟利益，不是利益相關方；（2）如果（第三人債務免責的）協議未能達成，該案的重整會失敗。但這些論據與破產法律追求的價值並無必然關聯。儘管法院出於結案的考慮可能會確認免責條款，但有時仍會非常明確地表達其對免責事由的懷疑態度。上述觀點還忽略了兩個重要事實：（1）美國破產署是作為一箇中立的“監督者（watch dog）”而創立的，根據國會立法，它有權自由行使法定權利，保護無力親自參與案件的小額債權人之權益；（2）尚無足夠的證據證明重整交易會因未能達成第三人（非債務人）債權免責的條款而失敗。
通常，美國破產署會說服當事人對其提出的第三人（非債務人）債權免責的條款作最低限度的修改。毫無疑問，如果沒有美國破產署的監督，那些不同意第三人（非債務人）債權免責的債權人的合法利益將無從保護。
三、新的舉措
美國破產署即將實施兩項新舉措，可能會引起破產清算和重整專家們的關注：發佈“財務顧問和投資銀行家的專業服務費用指導意見”和“首席重組官聘用規則（CROs）”兩個文件。這兩個文件的制定與發佈流程與美國破產署在制定“2013年大額破產案件律師專業服務費用指導意見（the large-case attorney ' s fee guidelines issued in2013）”一樣，都會首先向利益相關方進行充分宣傳，然後發佈徵求意見稿，繼而召開公開聽證會聽取利益相關方的意見，回答相關代表的質詢。這一流程不僅為美國破產署提供一個良好的路徑來蒐集破產重整一線專家的意見和建議，還為當事人充分獲取並理解關鍵信息提供了路徑，而這些信息則是美國破產署在具體案件中作決定所需考量的因素。
（一）財務顧問和投資銀行家的專業服務費用
現今正是出臺指導意見規範財務顧問和投資銀行家的專業服務費用的好時機。破產案件中財務顧問收取的服務費用有時會超過律師的服務費用，因其諮詢服務範圍已經遠遠超出原有的以提供會計結論為主要意見的範疇。如今，不論是財務顧問還是投資銀行家都已成為破產程序中的關鍵人士，其在分析債務人業務核心財務問題、評估資產價值、制定重組或出售策略並招募重組方或買家等方面均是必不可少的參與者。然而，上述服務內容和服務時間的披露既不充分也不清晰，缺乏一個標準化的模板。特別是在投資銀行家提供專業意見的案件中，披露投資銀行家提供的服務內容和服務效果的評估標準尤為必要。
相較於聘用專業律師，《美國破產法》第328條規定的“收費安排”更多出現在聘用財務專業人員的協議上。不同於《美國破產法》第330條規定的“北極星計費方式”（lodestar approach），即用“平均小時費率×提供協議項下服務所需的合理時間＝服務費用總金額”的方式。《美國破產法》第328條規定的收費安排是替代式收費，即在案件開始之初即確定一個基本的費用金額（後續可能會因為不同因素有所調整）。儘管美國破產署也認同相對靈活的替代式收費辦法比“北極星計費方式”更有助於提高專業服務的計費效率，但靈活的收費絕不應該被用來規避《破產法典》和《破產程序規則（2016）》（Bankruptcy Rule 2016）關於披露信息的基本要求。
相較於聘用其他財務專業人士，投資銀行家更傾向於將《美國破產法》第328條規定的收費辦法寫入其聘用協議中。根據“黑石協定”，美國破產管理署會有條件地同意適用第328條，該條件是要求在結案前最終確定報酬金額時，美國破產管理署有權根據第330條規定的多個因素來作最後審定。有人說，美國破產管理署的這一做法有違“補償金額預定條款”（pre-approvedcompensation terms）的立法目的。美國破產管理署瞭解這一觀點，但是這些給付津貼申請的提出時間，往往就是債務人的“冰山正在消融”期，此時，所有的力量都集中在挽救企業業務或出售企業資產的方向上，故對於這些津貼發生的必要性缺乏充分有力的證據支持，因此，無論是當事人還是法院都不是審查“補償金額預定條款”是否被嚴格遵循的適當主體。根據新的指導意見，當事人可以獲知更多與收費有關的信息，從而可以更確定地知悉專業人士所收取的費用是依法可以收取的合理費用。
（二）首席重組官聘用協議
過去二十年裡，在破產從業領域中，重組行業有了相當顯著的發展。首席重組官們在幫助困境企業免遭破產的事項上發揮了不可或缺的作用，漸漸地，他們越來越多地指導企業穿過破產重整的“淺灘”，逐漸恢復到財務健康狀態。
1.首席重組官不能替代第11章案件管理人履職
儘管首席重組官在第11章案件中發揮了重要作用，但當《破產法律》第1104節規定情形出現需要指定獨立的破產管理人時，首席重組官就無法滿足要求了。有時，企業在申請破產重整前後都有可能會發生某些情況，使得企業狀況無法滿足企業自行管理的條件，或者企業的董事會不具備成為自行管理人的條件。
破產重整申請受理後，債務人的管理層從直接管理轉變為託管式管理，即依法代表包括債權人在內的全體利害關係方的利益。而管理層如出現近期財務違規操作、董事會決策失誤或不作為等情形，則可能不再適合作為被託管方管理企業。在這種情況下，根據《破產法》和公司治理原則的規定，法院會授權美國破產署指定一個獨立的第11章破產管理人接管企業。不難想象，企業的管理人通常會抗拒指定方式，通過控制債權人或官方的委員會的方式來對抗美國破產署任命破產管理人。
有時，企業的管理層會指使首席重組官提交書面報告，闡明該管理層的董事會只是未能及時發現前任管理層的瀆職或不作為行為並及時採取補救措施，希望以此方式達到阻止美國聯邦破產管理署任命破產管理人的目的。在理由方面，這些債務人總是提出諸如該企業繼續自行管理是十分必要的，破產管理人會增加額外的費用並拖延案件的進展，債權人不會對一個不熟悉的破產管理人治理下的企業提供支持等可能阻止管理人接管的理由。
儘管美國破產署十分尊重首席重組官們的職業操守和專業素質，但上述理由仍然不會被採納。有無數的案件可以證明，由一個不恰當的管理層選任的首席重組官會保留原管理層的很多特權，而這對破產財產管理毫無益處。甚至可以說，由於地位上的不中立，導致首席重組官在某種程度上降低了其職業操守和專業素養的水平。
從美國破產署的角度而言，現行破產製度的實踐中，適用指定管理人的方式管理債務人財產的案件數量過少。在很多地區，判例法對適用指定管理人的案件提出了較高的證明責任，即需要有“清晰並令人信服的證據（clearand convincing evidence）”證明應予指定管理人，而不是傳統意義上的“高度概然性的證據（preponderance ofevidence）”。而實踐中，駁回消費者債務人的豁免債務的申請——相當於宣告利用破產程序削減債務可能性的死刑——遠比下達命令為獨立的管理人的利益剝奪現任管理層的權力的做法更為容易些。當然，這兩種做法都是公平的，也是不符合法律規定的。
雖然美國破產署充分肯定首席重組官們在破產程序中發揮的重要作用，但該署堅持認為，只要法律規定的指定破產管理人的情形出現，該署即應及時指定管理人，首席重組官不能成為替代破產管理人的履行職責的主體。當然，美國破產署有時候也會指令破產管理人首席重組官團體的成員作為破產管理人，並提供專業意見，但是這麼做只是為了避免其受到管理層的控制和影響。
2.美國破產署關於適用首席重組官的草案
美國破產署早已意識到了首席重組官在眾多破產重整案件中發揮的重要作用，並在大約20年前制定了一個規範首席重組官適用範圍的草案，也就是後來的“JayAlix 草案”（Jay AlixProtocol）。該草案規定，倘若債務人根據《破產法》第363條的規定決定在正常經營範圍之外使用破產財團基金，並且同意按照《破產法》第327條有關規定接受監督，則美國破產署可以同意聘任首席重組官。多年來，這一草案的實施使得《破產法》的要求與債務人對首席重組官提供服務的實際需求達到了一個適當的平衡。
然而，距離草案作出的時間已近20年過去了，首席重組官這個行業發生了很多變化，需要重新進行審視。美國破產署與參與重組的各方和其他利益相關方密切聯繫，向其諮詢在堅持破產法有關利益衝突的規定前提下，應如何修改草案使之更加符合現代破產製度的需求。在廣泛徵求意見的議題中包含了如下熱議的問題：是否應當調整“單帽規則”（one hat rule）（“單帽規則”規定首席重組官在擔任債務人管理層或財務諮詢者中擇一，不能同時兼任兩個角色）？是否應當縮減重整後禁止交易期的時間（禁止交易期是指重整交易完成後的一定時期內，首席重組官個人和首席重組官組織均不得參與與重組企業相關的股權、證券投資行為）？首席重組官津貼是否應與破產程序之外的其他管理層的津貼保持同等水平？
四、結語
正如熊彼特教授（ProfessorSchumpeter）所說的那樣，“在發達的資本主義社會中，經濟的發展意味著混亂開始”，而破產程序同樣會有點混亂。但清算和重整的專家們可以提供幫助應對亂象。美國破產署則確保破產重整的程序按照法定程序正常實施。假若所有人各司其職，正當履職，結果必然會彰顯民主程序的優勢，實現經濟的增長和繁榮，造福全民。
本期封面
《中國審判》雜誌2018年第13期
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