最高人民法院對《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答覆
網友在《建築領域確認勞動關係之我見》一文中對建築行業大量存在的轉包、分包引發的勞動關係問題進行了分析，並結合（法辦【2011】42號）《全國民事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第59條和（勞社部發【2005】12號）《關於確立勞動關係有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）第4條作了比較，得出了這兩個文件規定的內容並不衝突的結論，並闡述了自己的理由。應當說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領域存在的問題有一定的研究，並希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。
關於實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建築施工企業之間是否存在勞動關係，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：
第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為僱傭關係，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在僱傭關係，也不存在勞動關係。
理由是：建築施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關係，勞動者是由實際施工人僱用的，其與建築施工企業之間並無建立勞動關係或僱傭關係的合意。
另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關係，因為認定他們之間存在勞動關係，有利於對勞動者保護。
我們同意第一種觀點。主要理由如下：
首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間並沒有絲毫的建立勞動關係的意思表示，更沒有建立勞動關係的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定，建立勞動關係必須遵循自願原則。自願就是指訂立勞動合同完全是出於勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自願原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自願、與誰訂立勞動合同由雙方自願、合同的內容取決於雙方的自願。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關係，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關係，則等於違背了《勞動合同法》總則中對自願原則的規定。
其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關係，那麼，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際僱傭勞動者並承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關係，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。
再次，《通知》第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關係，其用意是懲罰那些違反《建築法》的相關規定任意分包、轉包的建築施工企業。我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了《建築法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關係。
最後，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關係，並不意味著勞動者的民事權益得不到保護。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利於對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。
來源 最高人民法院院長信箱
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