就業歧視主要發生在招聘過程中。國內現行法律法規均對其僅作原則性規定，未明確具體的認定標準。而國際勞工組織《1958年消除就業和職業歧視公約》對就業歧視有明確定義，並獲得我國全國人大常委會批准。本文從公約定義出發，以類案要義為據，系統探討就業歧視的構成要件以及責任承擔方式，以期減少用人單位招錄風險。
1. 就業歧視的認定規則
《1958年消除就業和職業歧視公約》第一條規定，“歧視”是指“基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠”，以及“有關會員國經與有代表性的僱主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構協商後可能確定的、具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的其他此種區別、排斥或優惠”。但“對一項特定職業基於其內在需要的任何區別、排斥或優惠不應視為歧視”。
由此可知，就業歧視是歧視事由（“種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因”），歧視行為（“具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠”）和免責事由（基於一項特定職業的內在需要等）三者的結合。
另根據《就業促進法》第三章“公平就業”的規定，“就業歧視”範圍僅限定在用人單位招用人員階段，而未涉及勞動者在職、離職環節。
（1）歧視事由
歧視事由一般由法律明確規定。根據《勞動法》第十二條、第十三條、第十四條，《婦女權益保障法》第二十三條，以及《就業促進法》第二十九條、第三十條等規定，歧視事由限於勞動者的性別、民族、種族、殘疾、戶籍、年齡、宗教信仰、既往刑罰經歷、傳染病病原攜帶。
類案中，法院通常基於法定的歧視事由，直接援引禁止歧視乙肝患者、女性職工的法律條款，判決用人單位構成就業歧視：
◎ 萊蕪市萊城區人民法院“陳國祥與廣州市運輸有限公司增城分公司一般人格權糾紛案”【（2016）粵0183民初901號】
本院認為，用人單位的用人自主權應當依法行使，不得侵犯勞動者的平等就業權。公安部已從駕駛人的年齡條件、身體條件、駕駛技能等各方面對各類準駕車型駕駛證的申領以及各類車型駕駛證的審驗管理，進行了綜合考量並作出了規定，而被告運輸公司自行設定的高於部門規章規定的且與個人能力無關的年齡標準顯然超出了依法行使用人自主權的界限，侵犯了原告的平等就業權。
……依照《中華人民共和國勞動法》第三條第一款，《中華人民共和國就業促進法》第三條、第二十六條、第六十二條……的規定，判決如下：一、被告廣州市運輸有限公司增城分公司應於本判決發生法律效力之日起五日向原告陳國祥口頭賠禮道歉；二、被告廣州市運輸有限公司增城分公司應於本判決發生法律效力之日起五日向原告陳國祥支付精神損害撫慰金3000元；三、駁回原告陳國祥的其他訴訟請求。
◎ 深圳市中級人民法院“衣守峰與中興通訊股份有限公司一般人格權糾紛案”【（2014）深中法民終字第1017號】
原審法院認為，本案中，被告沒有在招聘時告知患有“肺纖維化病灶”不符合入職條件，在報到入職時被告以原告患有“肺纖維化病灶”拒絕錄用原告屬於就業歧視，侵犯了原告的平等就業權，被告應當承擔相應的民事責任，對原告為應聘被告支付的交通費、學歷學位認證費、住宿費以及放棄其他工作的務工損失，被告應當予以賠償。
……依照《中華人民共和國就業促進法》第三條、第三十條、第六十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、中興通訊股份有限公司應於判決生效之日起十日內支付衣守峰共計7880元（誤工費6640元＋交通費500元＋學歷認證費240元＋其他雜費500元）。二、駁回衣守峰的其他訴訟請求。……
本院認為，……原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。
◎ 廣州市中級人民法院“梁海媚與廣東惠食佳經濟發展有限公司、廣州市越秀區名豪軒魚翅海鮮大酒樓人格權糾紛案”【（2016）粵01民終10790號】
……根據《中華人民共和國民法通則》第一百零五條之規定，婦女享有同男子平等的民事權利。又根據《中華人民共和國就業促進法》第三條之規定，勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。惠食佳公司、名豪軒酒樓僅因招聘者性別而產生的區別、限制以及排斥的行為不具有合法以及合理性，損害了女性應聘者的就業平等權，應構成就業歧視中的性別歧視。
（2）歧視行為
在招聘階段，就業歧視行為主要表現為基於法定歧視事由設定不合理的錄用條件，對特定人員不予錄用。參照在職階段用人單位實施歧視行為的案例，歧視行為與歧視事由之間應存在因果關係，無因果關係的，則不認定為就業歧視：
◎ 深圳市中級人民法院“楊少龍與深圳市南山區人力資源局行政糾紛案”【（2013）深中法行終字第58號】
原審法院認定，原告於2011年12月1日向被告郵寄《關於廣東喜之郎集團有限公司實施乙肝就業歧視的投訴信》，投訴稱第三人因其系乙肝病毒攜帶者而將其辭退，違反了《關於進一步規範入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》及《就業服務與就業管理規定》的相關內容，第三人上述行為屬於應予處罰的行為……
本院認為，根據《勞動保障監察條例》第三條、第十條的規定，被上訴人作為勞動保障行政部門依法負有勞動保障監察職責。本案爭議焦點是被上訴人針對上訴人有關原審第三人以其攜帶乙肝病毒為由將其辭退的投訴是否履行了法定職責。案中，被上訴人接到上訴人投訴信件後，根據《勞動保障監察條例》相關規定履行了立案手續，向原審第三人發放了《勞動監察詢問通知書》，並積極進行調查。根據被上訴人調查所得的包括員工調查筆錄、職工離職通知單、簽呈等證據材料，均未顯示原審第三人系以上訴人攜帶乙肝病毒為由將其辭退。被上訴人遂向上訴人作出回覆，告知其調查結果並指引其依勞動爭議相關程序辦理，並無不當，即其已履行了相關法定職責。
（3）免責事由
類案中，阻卻就業歧視違法性的免責事由有如下三種：
① 用人單位正當經營需要
◎ 廣州市中級人民法院“沈如龍與廣東綠由環保科技股份有限公司勞動爭議糾紛案”【（2011）穗中法民一終字第4942號】
關於被上訴人是否存在就業歧視的問題。法律並不禁止用人單位根據自身經營的特點，對某些特定崗位設置相應的用工條件。本案中，被上訴人並未因為上訴人廣州方言不通暢、不熟悉而不錄用上訴人。實際上，被上訴人亦為上訴人提供了相應的工作崗位。被上訴人之所以解除與上訴人的勞動關係，是基於上訴人廣州方言不熟悉，而導致溝通不通暢，影響了正常的工作。因此，上訴人認為被上訴人存在就業歧視，要求上訴人賠償的理由，依據不充分，本院亦不予支持。
② 特殊崗位資格需求
◎ 新鄉市中級人民法院“楊旭達不服新鄉市紅旗區人民法院不予受理民事裁定案”【（2014）新民管終字第73號】
就業歧視是指沒有法律上的合法目的、原因和工作上的關聯性而是基於民族、種族、性別、宗教信仰等原因，採取區別排斥或者給予優惠等任何違反平等權的措施侵害勞動者勞動權的行為。《人民警察政審考核程序及內容》規定，“無尚未查清的違法犯罪嫌疑”為政審考核的內容之一。本案中，公安機關根據其單位的特殊性質按照《人民警察政審考核程序及內容》規定，將“無尚未查清的違法犯罪嫌疑”作為招錄條件不屬於就業歧視。
③ 法律法規明確規定的免責事由
如根據《就業促進法》第三十條、《婦女權益保障法》第二十六條之規定，禁止經醫學鑑定傳染病病原攜帶者在治癒前或者排除傳染嫌疑前，從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作，以及禁止婦女從事不適合其從事的工作和勞動的，不屬於就業歧視。
2. 就業歧視的責任承擔
《就業促進法》第六十二條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”類案中，就業歧視糾紛常歸入一般人格權糾紛案由中，勞動者可不經仲裁，直接向法院起訴，並可要求用人單位承擔賠禮道歉、賠償損失、賠償精神撫慰金等民事責任：
◎ 杭州市中級人民法院“郭晶與杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校一般人格權糾紛案”【（2015）浙杭民終字第101號】
我國憲法明確規定：婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭生活等各方面享有同男子平等的權利。用人單位在發佈招聘啟示和進行崗位說明時應儘可能的充分詳盡，方便應聘者對競聘崗位瞭解和選擇，但用人單位不能以性別差異等理由限制婦女平等就業和自主擇業的權利。本案中東方烹飪學校直接以郭晶為女性、其需招錄男性為由拒絕郭晶應聘，一審認定其行為侵犯了郭晶平等就業的權利正確，本院予以確認。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第十五條規定，賠禮道歉與賠償損失等均為侵權人承擔侵權責任的具體方式，可以單獨適用，也可合併適用。一審綜合侵權人的過錯程度等因素，判令被上訴人賠償郭晶精神損害撫慰金2000元並無不當。郭晶主張東方烹飪學校賠償精神損害撫慰金50000元，並對其進行賠禮道歉，本院不予支持。
◎北京市朝陽區人民法院“高軼明與北京比德創展通訊技術有限公司案”【（2008）朝民初字第06688號】1
勞動法第三條規定，勞動者享有平等就業的權利。勞動和社會保障部關於維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見，則明確要求保護乙肝表面抗原攜帶者的就業權利。除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。……而在該案中，高軼明到比德公司應聘的工作崗位系工程師，並非國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作類型，因此，比德公司的行為違反了平等（公平）就業原則。
本案中，比德公司在2007年4月25日通知高軼明已通過面試，並告知其攜帶包括體檢表、薪酬證明以及離職證明入職資料到比德公司報到。高軼明於2007年5月11日正式辦理了離職手續。而後，比德公司以高軼明體檢結果為乙肝“小三陽”拒絕與高軼明簽訂勞動合同。2007年11月26日，高軼明與其他單位簽訂勞動合同。
法院認為高軼明在與比德公司就建立勞動合同關係相互磋商的過程中，有理由對比德公司將與其簽訂勞動合同形成合理信賴。因此，在比德公司違反平等（公平）就業原則拒絕錄用高軼明的情況下，高軼明自原單位離職至其再次就業前的經濟損失作為信賴利益損失，應由比德公司予以賠償。對於賠償的標準，法院參照原告離職前的平均工資2703.5元計算6.5個月。同時，法院考慮到比德公司以高軼明體檢結果為乙肝“小三陽”而拒絕錄用原告的行為，無疑會導致高軼明為此遭受巨大心理壓力及承受相應精神痛苦，故判令比德公司向高軼明書面賠禮道歉，並賠償原告精神損害撫慰金2000元。
綜上，依照勞動法第三條之規定，判決如下：一、被告比德公司於本判決生效後7日內向原告高軼明書面賠禮道歉（書面道歉內容由本院審定，如被告比德公司拒絕履行，則本院將本判決書主要內容在北京地區公開發行的報紙上刊登，費用由被告比德公司負擔）。二、被告比德公司於本判決生效後7日內賠償原告高軼明經濟損失17572.75元。三、被告比德公司於本判決生效後7日內賠償原告高軼明精神損害撫慰金2000元。
結論
用人單位在招聘過程中應根據自身所處行業性質、企業性質、招聘崗位內在需求來設定招聘條件，應避免設定性別、身高、體重、結婚、生育、身體狀況、健康狀況等一般不影響勞動合同履行的限制條件。
若需設定，用人單位必須有合理理由，並於招聘時明確告知應聘者。招聘廣告中宜儘量採用“優先、擇優”等和緩的表述方式，避免採用“限招、限定”。
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