年初，黨中央、國務院於下發了《關於開展掃黑除惡專項鬥爭的通知》，將掃黑除惡工作提高到前所未有的重視程度，明確指出掃黑除惡事關社會大局穩定和國家長治久安，事關人心向背和基層政權鞏固，事關進行偉大斗爭、建設偉大工程、推進偉大事業、實現偉大夢想。
據西北政法大學刑事法律研究中心曾經公佈的中國企業家犯罪案例報告顯示：國企高管多為受賄貪汙，民營“涉黑”嚴重。這將是新時代企業刑事法律風險的一個突出點，我們刑事律師也將迎來為涉黑案件提供法律服務的高峰期。
什麼是“軟暴力”
我們都知道，據《刑法》第二百九十四條第五款規定，黑社會性質組織應同時具備 “組織特徵”“經濟特徵”“行為特徵”和“危害性特徵”，也就是常說的“四性”，但也是這四性在以往司法實務中爭議是最大的，經常辦理刑事案件特別是涉黑案件的刑辯律師都知道，幾乎所有的涉黑案件的主要當事人對組織領導積極參與黑社會性質的犯罪這塊均作無罪辯護。其中原因之一，我想就是對如何理解這“四性”還有一定的辯解空間，控辯雙方往往也就是對這“四性”在法庭進行扯皮，特別是其中的行為特徵，是否具有暴力性，或者說暴力性是否明顯，成為較突出的爭議點。
例如，我從網上發現一篇涉黑案的辯護詞，其中有一小段原文是：一審法院認定的八個罪名中只有尋釁滋事和暴力有關，即使二審法院仍然認定這個罪名成立，行為人也只是對被害人拳打腳踢，也僅僅造成三人輕微傷，連一個輕傷都沒有，就像李某當庭反問的，“有這麼溫柔的黑社會嗎？”而這樣的辯護思路，在新時代是否適用就存在很大的疑問了。
從過去的涉黑案件看，一些企業家涉黑的案件中，純粹是打打殺殺的，人們心目中傳統的關於黑社會暴力特徵幾乎不見了，黑惡勢力也在向“文明”轉型，轉向“軟暴力”， 幾年前，媒體曾經就安徽地區的一個涉黑案件屬於“軟暴力”作過專題報告，該案主角丁某的處世“哲學”是：多動嘴、少動刀；多嚇人、少砍人。這是通俗地對“軟暴力”行為進行了概括。
而今，兩高、兩部特地為掃黑除惡行動下發《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，裡面專門提到要依法懲處利用“軟暴力”實施的犯罪，規定“軟暴力”是指黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序的行為。可見“軟暴力”有“非法性”“組織性”“破壞性”，其手段雖不具暴力的明顯特徵，但以持續性地暴力相威脅作為基礎。而對於“軟暴力”如何處理？則分別對應了《刑法》的四個罪名：尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪。
為“軟暴力”辯護的幾大路徑
我印象中，這是首次以規範文件的形式給“軟暴力”下了定義，我想嘗試結合親歷的案件圍繞“軟暴力”談點個人的辯護體會。
（一）從並非是謀取不法利益作為切入點進行辯護
如前所述，成立“軟暴力”的前提是“謀取不法利益或形成非法影響”。記得幾年前，北京總部的刑事律師團隊給一家從旅遊的企業比較巧妙地化解了有可能被指控為涉黑組織的刑事法律風險，大概的案情是：
北京兩家做“衚衕遊”生意的企業，相互爭奪客源，長期有矛盾，互有摩擦，直到某一天，引發了雙方多人參與的械鬥，各有所傷，但對方傷得嚴重些，其中一人構成了輕傷，我們這一方只是輕微傷，於是對方舉報我們所代理的這家企業涉黑。
從舉報內容看，關於涉黑的特徵都有：以公司的形式存在，有嚴密的組織，僱傭刑滿釋放人員、統一著裝、身上刺青；在行業裡有一定的壟斷性，長期盤踞在一個地區；為了拉客源，對其他同行常有滋擾行為。
當時刑事部五六名律師組成團隊提供辯護工作，最後我們找到了所代理的這家企業跟政府部門簽訂的協議，協議裡劃定了我們的經營範圍，又通過調看錄像，事發的時候，是對方多次入侵我們的地盤，我們是出於制止侵權、維權才引發鬥毆事件，是事出有因，並不是謀取不法利益或為了形成非法影響，故意製造“軟暴力”事件。
最後，這個尋釁滋事的罪名在提起公訴時改為故意傷害罪，只對直接致對方傷害的員工判了相對較輕的刑罰，其他的沒有直接致人傷害的員工在審查起訴階段作了不起訴決定。
（二）從並非以組織名義實施的違法行為作為切入點進行辯護
我們都知道，作為一個公司的員工，如果他對外是以公司名義履行職務行為，那麼公司要對該行為承擔後果。涉黑案件中的“軟暴力”必具組織性，由組織成員以組織名義實施，並得到組織者、領導者認可或者默許的，才認定為是黑社會性質組織實施的違法犯罪活動，換言之，如果組織成員不以組織名義實施的、組織者領導者對此並不知情的，那麼對組織者、領導者（往往都是企業主）來說，要不要為此承擔責任呢？
七年前我在一個市中院代理了一起涉黑案件，從現在看，這是典型的“軟暴力”案件。第一被告人劉某（涉案企業主），第二被告人梁某，均為主犯，在一審法院的判決書有這樣一段描述：本案中沒有證據能夠證實梁某非法持有彈藥、夥同他人非法拘禁王某、到山裡吳家村站場的行為與組織有關，被告人劉某無需對被告人梁某個人非法持有彈藥及其夥同其他相關被告人非法拘禁王某、到山裡吳家村站場尋釁滋事共同承擔刑事責任。這可見，組織成員個人的行為不等於就是組織行為，如何有效地區分開組織成員的個人行為與組織行為，是值得引起辯護人注意的。
（三）從涉案行為是否屬於重複評價作為切入點進行辯護
《刑事訴訟法》第五編第二章明確規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，對一些符合條件的，因民間糾紛引發的侵犯公民人身權利、民主權利罪，及侵犯財產罪案件可進行和解。“軟暴力”行為往往會給被害人造成輕微傷或輕傷，而這些行為又往往是屬於可通過民事賠償、和解了結的。如果涉黑案中，對之前和解過的案件舊事重提，則要積極履行辯護職責。前面所提的青島涉黑案中，在二審的判決書中有這樣一段描述：經查，一審以尋釁滋事認定的分別造成被害人姜某、何某輕微傷的案件及認定故意傷害分別造成被害人黃某、朱某輕傷的案件雖已構成犯罪，但均已經在案發後經公安機關調解賠償進行了處理，本院認為可不再予以另行追究，涉及以上案件相關上訴人原審被告人的定罪量刑本院依法予以改判。
（四）從證人指證是否單一、證據是否充分作為切入點進行辯護
從“軟暴力”所涉及的四個罪名來看，違法行為參與的人數往往會較多，有涉案人數較多的情況下，如果只有一名證人指認某人參與共同犯罪，而該人又否認、偵查也沒有找該人核實的情況下，那麼就存在證據是否確實充分的問題，還有，要認真對眾多口供、證言進行比對分析，看之間是否有出入之處。
還是前面所提的涉黑案，有一名被告人姜某對公訴機關指控其參加黑社會性質組織罪沒有意見，也自願認罪認罰，對該罪只是罪輕辯護，但一審判決的給了其這樣的論述：姜某雖然被控參加黑社會組織並自願認罪，但缺乏證據證實不能認定。其對到某賓館站場之事否認但有同案供述證實，但因偵查機關並未對其訊問核實，故不對其定罪量刑。此外，該案一、二審判決還有一些描述，均是採納辯護觀點，有利於被告人的，值得借鑑，如：因指控的第二次非法拘禁事實並未說明確切時間，經查，本案證據公訴機關指控內容與被害人陳述內容不符，被告人之間的供述不能吻合和相互印證，該第二次非法拘禁的指控事實不能認定，故不認定其構成非法拘禁罪。又如：其所稱沒有指使崔某敲詐任某的辯解因敲詐獲取的金錢數額無法認定並因之不以判斷是否達到犯罪追訴標準而不予認定為犯罪但認定為違法行為。再如：經查，……證實崔某參與2003年8月到一家夜總會惡意消費滋事的事實僅有參與者被告人姜某一人的證言，證據不夠充分，原審認定崔某參與此次滋事敘述事實不當。
（五）從是否已過追訴時效作為切入點進行辯護
《刑法》第87條有關於追訴時效的規定，法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經過10年;法定刑最高為10年以上有期徒刑的，經過15年，將不再追訴。尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪這四個罪均不算是重罪，特別是強迫交易罪，最高刑才7年，而涉黑案件在查處時，往往將舊年往事查個水落石出，有的涉嫌犯罪行為甚至過去10多年了，還會被重新提起公訴。那麼，是否已過追訴時效的問題，則是一個辯護點。前面所提的青島涉黑案中，第一號上訴人辯護律師在二審中也提到過個別“軟暴力”罪名已過追訴時效的觀點，二審判決也認為案中與該上訴人有關的尋釁滋事罪、非法拘禁罪確已過追訴時效，但遺憾的是，法官又認為期間所犯的組織賣淫罪並未過追訴時效，根據追訴時效的法律規定（在追訴期內又犯罪的，前罪的追訴期從犯後罪開始之日起計算），對其尋釁滋事罪、非法拘禁罪應予追究。
結語
以上是我就辦理過的“軟暴力”案件做個粗淺的回顧。這次最高院的指導意見對司法機關來說可操作性強了，對很多“軟暴力”行為作出了量化規定。
例如：
尋釁滋事中的 “多次”一般應當理解為二年內實施尋釁滋事行為三次以上，二年內多次實施不同種類尋釁滋事行為的，應當追究刑事責任；
有組織地多次短時間非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應以非法拘禁罪定罪處罰。
組織或僱傭網絡“水軍”在網上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的，也成為“軟暴力”之一。
由多人實施或者以統一著裝、顯露紋身、特殊標識以及其他明示或者暗示方式，足以使對方感知相關行為的有組織性的，應當認定為 “以黑惡勢力名義敲詐勒索”。
特別規定，暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依託，以暴力威脅的現實可能性為基礎，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生產、工作、生活的手段，屬於《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項中的“其他手段”。
作者: 許昔龍律師/北京大成律師事務所
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