Richard Vary – Partner, UK
Jane Mutimear – Partner, UK
Yang Li – Legal Manager, China
Christine Yiu – Partner, China
2018年10月23日，英國上訴法院宣佈維持高等法院高等法院Birss法官去年4月份的裁決，如果華為拒絕向無限星球（Unwired Planet）公司支付其手機銷售額中的全球性專利許可費，法院將頒佈禁令，禁止華為在英國銷售手機及通訊設備。
China IP 出於對國際範圍內知識產權案件的密切關注，在該判決發表的當天便特別邀請了英國鴻鵠律師事務所 (Bird & Bird )就該案進行評析，同時文末附判決原文供參閱。
2017年4月，英國法院 Birss法官基於Unwired Planet的兩項英國標準必要專利創造性地判下一種新型專利禁令 ，名為“FRAND”禁令 。 簡化而言，就是除非華為願意按法院給出的條件簽訂許可，否則就要在英國停止實施涉案專利。此案的特點在於英國法庭亮明瞭雙方給出各次邀約的專利費率條件，並計算了法院認為符合FRAND原則的、在全球範圍打包的許可費率。由於英國法院認定了涉案英國專利的有效性和標準必要性，也解決了費率的具體數額，這樣，英國法院通過對英國市場的司法管轄權，推進了一個全球範圍的專利許可。 一審判決做出後，華為和Unwired Planet均向英國上訴法院提起上訴。2018年10月23日，英國上訴法院公佈了二審判決，駁回了雙方的上訴，維持原判。
華為提出了三大上訴理由，圍繞了FRAND目前的三大核心問題作出辯論： （一） 英國法院判全球費率的法律基礎是什麼？（二）FRAND 是意思是公平、合理、無歧視，其中無歧視如何理解？（三） 歐盟法院在華為對中興一案中給出的善意談判程序是需要嚴格遵守，還是因案調整？Unwired Planet 先訴後談是否濫用市場支配地位？
判決書在短短60多頁內總結了美國、德國、歐盟法院、中國、日本法院在這些問題上的看法，雙方辯論理由十分精彩，也是Lord Kitchin 升遷英國最高院前的一個判決，確實高手過招，無論大家站的是專利權人隊伍還是實施者隊伍，該判決都值得一讀。
一、英國憑什麼判全球許可？
在本案中，當事人雙方均未對一審判定的費率提出上訴。一審中，Birss法官認為按照Unwired Planet 和華為的情況，一個符合FRAND原則的許可應該是全球領域打包的,並堅持“在本案中只有一個符合FRAND 的費率”。法官認為Unwired Planet不應該需要逐個國家去和華為談許可, 否定華為接受英國範圍的許可來解除禁令。對於這一全球許可性質的認定，是案件備受關注的主要原因，華為不同意一審法院的觀點，並提出了上訴。
華為認為：華為需要支付的許可費其中64%都是基於在中國境內的生產銷售行為，相關中國專利的權利人是本案的第二被告UP LLC，是原告的關聯企業，但與本案專利沒有關係。一個在英國連訴權也沒有的企業，因此案得益了鉅額許可費，這並不合理。此外，除了在英國的訴訟外，當事人雙方在德國和中國也有就許可範圍內的專利進行訴訟，決定相關國家專利的有效性和標準必要性，以及對於FRAND問題的評估。這屬於當地法院的司法管轄權，英國法院無權在其他案件定案前就替其決定其國家專利包的價值。
英國上訴法院認為，華為的主張的結果會使專利權人就其專利包分拆地域逐個國家進行談判、訴訟來達成許可，這一做法是會導致訴訟成本、談判成本瘋狂疊加，完全不現實。結合通信領域的許可實況以及雙方的情形，法院認為一對善意的專利權人和實施者在類似的情況下會談判一項全球範圍打包解決的專利許可，其中包括下屬公司的專利包。 FRAND許可的法律基礎是相關權利人對ETSI組織做出的承諾，而該承諾也是全球範圍，並沒有地域限制。華為依賴的法律依據有力的一點是2014年歐盟在摩托羅拉對蘋果一案（Case AT39985）中，摩托羅拉拒絕蘋果給出的德國專利包的許可費率，要求禁令。摩托羅拉其中一個拒絕的理由就是希望得到一個全球許可。歐盟委員會不同意摩托羅拉的主張，認為蘋果的要約是合理的，拒絕摩托羅拉要求禁令的請求。英國上訴法院同意此案對華為有利，但同時也指出，在2017年歐盟委員會的看法（見COM（2017）712）有所改變，在該文中，歐盟委員會強調處理FRAND的糾紛不是一招通式天下行，其中交易效率也很重要，而個別判決中逐個國家去解決許可問題未免過於低效，並不符合行業慣例。英國法院也討論了2016年Pioneer訴Acer （7 O96/14）以及St. Lawrence 訴Vodafone（4a 073/14）這兩個德國的案件中，德國法院是認為全球許可是符合FRAND原則的。英國上訴法院同時也參考了美國、中國和日本的案例，但認為其中並沒有相關請求 。因此，英國上訴法院支持一審法院有理由基於FRAND承諾的無地域性認定一項覆蓋全球範圍內的專利許可 。針對華為的主張，英國法院指出， 英國法院沒有對其他國家的專利評議侵權和有效性的問題，一審法院所做的只是解讀 ETSI的FRAND的承諾，裁決出善意許可人和實施者會達成的許可條件。華為可以選擇接受或是不接受。但如果華為不接受，Unwired Planet可以依據華為構成對其兩個有效的標準必要專利的侵權的認定執行禁令 ，而這是英國法院的管轄權。英國法院指出，專利許可條款不會妨礙實施者繼續對許可專利提出無效請求並調整沒有專利權的國家的費用計算，反之，實施者在許可談判時不應該要求專利權人先在在專利族內的每一個國家都提起司法程序來證明其專利的有效性和標準必要性，同時讓實施者因應個案逐個接納許可。
英國上訴法院不認同一審法院“只有一個符合FRAND費率”的看法，但一審法院對這一問題的認定並不對最終的裁決構成實質性影響。英國上訴法院認為，在商業社會，同樣善意的專利權人和實施者也會達成不一樣的許可條款，故不能說只有一套費率才是FRAND 。 那麼如果有一個情況達成全球許可和單國許可均符合FRAND義務，又該如何選擇？法院認為這是一個假設性的理論問題，但是如果有這種情況，專利權人可以選擇一個來完成其對ETSI的承諾：即專利權人需要給出一個公平、合理、無歧視的許可條件。
“非歧視”是否等同於“最優惠許可方條款”？
華為認為，FRAND原則中關於“無歧視” 的部分是指對於在同一行業中條件相似的被許可方應該收取一樣的許可費率。在本案進行庭審之前，曾經同時作為被告的三星在Unwired Planet遇到嚴重財困的時間以較低的費率達成和解，由於華為和三星的情況類似，許可時間也相對接近，Unwired Planet 理應一視同仁， 不應要求華為向 UP支付比三星更高的費率。
在本案的一審判決中，英國高等法院認為對於FRAND原則“無歧視”部分的理解不能僵化解讀為最優價格，假如另一個條件相似的許可人因客觀市場原因得益於一個低於“公平和合理”標準的費率，不等於其他被許可方就自動可以要求一個同樣低的費率。ETSI組織曾經考慮過把“最優惠許可條款”寫進FRAND承諾，但是最終沒有。市場上“無歧視”的定價往往也會基於客觀的情況時高時低，從競爭法的角度，在本案當中，並沒有證據顯示華為因本案費率的差異與三星在手機市場的競爭中處於劣勢。“無歧視”的原則更應該以效果為導向。英國上訴法院指出，標準化所帶來的專利劫持的問題可以通過訂立一個 FRAND的建議費率來解決， 標準必要專利權人應該不論企業規模給予所有人接受該費率的機會，不可以隨意抬價，但同時也沒有理由強迫專利權人不能因為現實原因接受被許可方支付低於FRAND的許可費 。
反之，英國上訴法院認為硬性解讀“無歧視”的後果是讓標準必要專利權人受制於低於其發明創造的真實價值的許可費率，會危害技術標準的發展。作為標準必要專利權人定是希望通過每次許可都能夠得到與發明創造價值技術相符的回報，然而這樣的計劃在商業世界中並不現實 。FRAND義務的目的在於對標準必要專利權人獲得公平合理的回報與對標準實施者對標準技術的普遍使用這兩者間找到一個平衡的回報點。對“非歧視原則”的硬性理解不能達到這一平衡。ETSI曾經考慮過在標準必要專利權人所做的FRAND的承諾中加入所謂的“最優惠許可方條款”，但最終否決了這個主張。
Unwired Planet在尋求禁令救濟前是否需要先遵守歐盟法院在華為訴中興案中所確定的談判步驟？
Unwired Planet在上訴中稱一審法院推定其具有市場支配地位的認定（這是適用華為訴中興案的前提條件）是錯誤的，但這一主張被英國上訴法院駁回。 但同時，英國上訴法院認為Unwired Planet 沒有濫用市場支配地位。歐盟法院關於華為訴中興案的判決並沒有強制要求標準必要專利權人需要滿足了該案判決中確定的步驟和原則，才能尋求禁令救濟。歐盟法院關於華為訴中興的案件的定性更像是為專利權人提供了“安全港”，但不代表不符合“安全港”的步法就必然構成濫用市場支配地位。本案的特殊情況是雙方在訴訟前已進行了談判溝通， 華為知道相關專利組合之前有向愛立信支付許可費，該許可2012年到期，也在2013時知曉UP被受讓該批標準必要專利，華為需要就這些專利獲得許可， 而Unwired Planet在訴訟過程中並沒有拒絕許可，基於以上種種可以得出並沒有出現所謂濫用市場支配地位的情況。
英國上訴法院在作出上述認定時也參考了一些德國法院的案例：例如在Pioneer訴Acer案、Sisvel訴海爾案以及St. Lawrence訴Vodafone案，德國法院均沒有認為標準必要專利權人在起訴尋求禁令救濟前必須滿足華為訴中興案判決中所確定的全部談判步驟，而雙方當事人在案中的行為也是參考依據。另外一點，本案正好是處於過渡時期的一個案件：該案在歐盟法院作出華為訴中興案的判決前就已提起，如果因為Unwired Planet未能遵守之後判決中公佈的具體談判步驟，從而認定其構成濫用市場支配地位，這顯然比較冤枉。
英國以外的戰場進展如何?
除了英國法院在案件中對FRAND原則的解讀以及運用以外，本案另外一個有趣而又值得研究的是全球性的糾紛時訴訟策略的運用：根據公開報道，早在2017年英國高等法院做出“FRAND 禁令”裁決的11天后，Unwired Planet就在墨西哥提起新的訴訟稱華為侵犯其在墨西哥的2個同族專利（相關專利已在英國認定侵權），並且在墨西哥尋求針對華為的訴中禁令，但是很快Unwired Planet就放棄了在墨西哥的訴中禁令請求。而華為方面，除了在英國針對案件提起上訴，另一方面也在深圳市中級人民法院針對Unwired Planet及其關聯公司提起了兩起訴訟案件：其中一起案件中，華為訴稱Unwired Planet的關聯公司PanOptis（Unwired Planet於2016年6月被PanOptis收購）所提供的費率不符合FRAND原則，違反了中國反壟斷法， 要求中國法院禁止Unwired Planet及其關聯公司在美國、英國以及德國就針對華為在這些國家所提起的專利侵權案件以及FRAND相關的案件繼續進行訴訟（即英美法系中所稱的“Anti-suit injunction”——禁訴令）。 而在另一起深圳中院的案件中，華為則要求法院對關聯公司PanOptis的中國專利組合的費率做出裁決。Unwired Planet隨即反攻，也向英國法院申請禁訴令，要求英國法院禁止華為繼續在中國推進這兩個訴訟案件。然而就在英國法院審理Unwired Planet禁訴令的申請的當天早晨，案件的雙方均做出了讓步，並各自承諾除了已經在德國、中國以及墨西哥已經起訴的案件，在英國法院就本案做出最終判決之前，如果雙方要針對另外一方就Unwired Planet的專利組合相關的在其他國家提起新的訴訟，準備提起訴訟的一方應該提前5天通知另一方。英國法院的法官在審理Unwired Planet的禁訴令申請時，分別對在英國法院一審判決做出後Unwired Planet和華為的行為都進行了批評。審理禁訴令申請案件的英國法官Henry Carr認為，在英國法院做出一審判判決後，華為已經向Unwired Planet為其全球許可支付了2500萬英鎊的許可費，在這樣的情形下Unwired Planet還繼續在墨西哥起訴並要求訴中禁令的舉動讓他非常吃驚，但華為也不應該在英國法院一審判決之後還在中國法院提起訴訟要求禁訴 。
顯然英國法院這一判決是對標準必要專利權人的利好消息。英國上訴法院明確地表示：“如同標準實施者需要保護一樣，標準必要專利權人同樣需要保護。標準必要專利權人有權要求合理的回報從而使得他們可以繼續進行研發，並且鼓勵他們更多地參與到技術標準化的進程中，要做到這樣就必須防止技術的使用者對標準必要專利權人的發明技術‘搭便車’。因此，非常重要的一點是標準的實施者能夠遵守FRAND原則，實質地參與到許可談判中；在必要的情況下，通過FRAND裁決解決爭議”。英國法院願意在利用禁令來促進全球許可，很可能成為標準必要專利權人解決許可爭議的熱門選擇。儘管如此，此案還是經歷了4年半的時間才結案，相對美國的TCL對 Ericsson案件也經歷了5年，雙方也付了上百萬美金的律師費。對比市場慣例的標準必要專利許可期是5年，通信市場競爭者更新換代，此一時彼一時，訴訟程序終究是苦了法院賽跑還跟不上節奏？有沒有更好的解決機制？訟裁比起法院而言那個更優？
標準必要專利的許可糾紛由於其往往涉及全球範圍的許可而牽涉眾多複雜的法律和技術問題。近年來包括中國、美國、英國、德國等地法院和司法機構均不斷地通過具體案件逐步探討和摸索方法，另一個討論熱點是在訴訟過程中各國法院如何變身經濟專家，為FRAND的費率定價，這一點筆者會另文探討，希望拋磚引玉，一起研究，共同創造新的思維 。
以上純為筆者個人意見，並不代表任何客戶立場，如對案例解讀有所失誤之處，還望指正。
附件：判決原文
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