案情
某單位以公開招標的方式組織了一項工程招標項目，並順利完成招標流程。可是在臨近簽訂合同的時候，投標人指出，招標文件中規定的質量保脩金是5%，而住房城鄉建設部和財政部於2017年6月發佈的《關於印發建設工程質量保證金管理辦法的通知》（以下簡稱《通知》）規定，保證金總預留比例不得高於工程價款結算總額的3%。究竟是按招標文件簽署還是更改招標文件的內容按照《通知》的新規定去簽署呢？面對這種情況，招標單位犯了難。
分析
由本案我們可以延伸出系列問題：第一個問題是質量保脩金和保證金是否為同一概念？第二個問題是如果質量保脩金與保證金是同一概念，招標單位能否在合同中改動招標文件的內容？第三個問題是如果按照《通知》最新規定的“保證金總預留比例不得高於工程價款結算總額的3%”去簽訂合同，會不會遭到其他投標人的質疑？這種情況下，採購人是否需重新組織招標？
針對前兩個問題，河南永正招標代理有限公司總經理張聯成表示，根據原建設部、財政部於2005年發佈的《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第一條規定“為規範建設工程質量保證金（保脩金）管理，落實工程在缺陷責任期內的維修責任，根據《中華人民共和國建築法》《建設工程質量管理條例》《建設工程價款結算暫行辦法》和《基本建設財務管理規定》等相關規定，制定本辦法。”及第二條“建設工程質量保證金（保脩金）（簡稱保證金）是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金……”由此得之，質量保脩金與保證金是同一個概念，其主要作用是保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。住房城鄉建設部、財政部於2017年發佈的《通知》將“建設工程質量保證金（保脩金）”改為“建設工程質量保證金”。其中，第二條規定：“建設工程質量保證金（簡稱保證金）是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。”結合上述規定，再探析此案例中的疑點，如果招標文件的發佈及備案是在2017年6月發佈的《通知》之前完成的，根據新法優於舊法、法律不溯及既往的原則，可以按照招標文件的內容簽訂合同。如果招標文件發佈及備案是在該《通知》發佈之後產生，則應該按照住房城鄉建設部和財政部最新規定執行。
《中華人民共和國招標投標法》與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）是針對兩個不同活動而制定的，招投標程序與簽訂合同程序也是針對兩個活動的不同階段，根據我國《合同法》的規定，當事人依法享有自願訂立合同的權利，因此，簽訂合同是獨立的民事權利。針對上述問題，公允（天津）招標代理有限公司總經理孫毅表示，“再根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十二條的規定，潛在投標人或者其他利害關係人對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。此案例中，整個招標過程都未出現投標人對招標文件提出異議的情形，因此，其他投標人對招標文件提出異議期限已經過期。”
南開大學法學院教授何紅鋒表示，“考慮到後續監督檢查和審計等一系列活動可能存在隱患的問題，招標單位應當首先去招標備案部門和合同備案部門作核實，以確認5%能否可行。如果監管部門要求將質量保證金5%改為3%，籤合同時就應當按3%簽訂。關於簽訂合同時是否有必要重新組織招標呢？我個人認為，沒有必要，這主要是考慮到從5%到3%，實際上只差了2%的利息。根據《通知》第二條規定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發、承包雙方在合同中約定，可見，保證金是要在2年內退還給投標人的，也就是說，2%的差異也就是不到2年的銀行利息。如果是一項金額較大的工程類招標項目，2%的銀行利息相比於一項工程類招標項目的總金額而言，顯然微之又小，但從實際操作層面上講，這並不算實質性條款的改動，也不會對其他供應商投標意願產生影響。招標單位重新組織招標與按照5%的保證金籤合同，中標人大概率會選擇按照5%籤合同。”（中國政府採購報）
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