法治与自由

法治与自由

他在书中所提出的实际政策建议———比如根据有限的普选权分别选举产生彼此独立的专门制订法律的立法性议会和专门研究日常公共福利功能的行政性议会———看起来不大可行。

自生秩序问题是哈耶克所探讨的最深刻的问题之一。一种和平的、有效率的社会如何能在无人发号施令的条件下形成?哈耶克的答案是法治。正当的法律创造出———本身也是———人类繁荣昌盛的社会结构或框架。

真正的自由决不等于无视法律,恰恰要仰赖于法律。而真正的法律乃是自由的具体体现。法律乃是自由不可或缺的组成部分。如果没有法律,就不可能有自由。正当的法律就等于自由。

自由是由法律正当地界定,这种观念对于那些认为自由就是完全不存在政府或自由就等于某种物质生活水平的人士来说,可能有点奇怪。

—— 《哈耶克传》

规则的法治社会提供了一条通过改变规则改革社会的道路,另一条我们并不太喜欢就是改变政权。

哈耶克文字也许说出了正当的法律所能够达到法治状态,什么是正当的法律哈耶克是没有说明白的,但是德沃金的文字至少指出了什么是正当的法律的方向。

德沃金《法律帝国》中写下:

“正当理由问题具有重要的影响,因为它不仅影响司法权力可以延伸多远,而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到挑战的基础。”

当然理由也不仅仅适用于我们人类社会,对于理解这句话的智慧生命也许也是适用的(也许,某种外星人会以我们具有劣等智慧生命而消灭我们,但是请注意这个理由必然会在时空的公正法庭上呈现出来)。

我们现在所坚信的,也许未来就是过眼云烟,人是会成长的,也是会改变的,而我们的文明正是在这种改变中缓慢向前发展;我们现在所坚信的,千百年之后,谁又知道呢?

在这里会发现和波普尔《客观的知识——一个进化论的研究》中“一个不可靠的出发点:常识和批判”类似:

科学、哲学以及理性思维都必须从常识出发。

也许,这并非因为常识是一个可靠的出发点:我这里所使用的“常识”一词是一个极其含混的词项,因为这个词项指称一个模糊不清并且变化不定的东西,即许多人的时而恰当、真实,时而又不恰当、虚假的直觉和看法。

常识这样一种含糊不清且又不可靠的东西怎么能为我们提供出发点呢?我的回答是:我们并没有打算或试图(象笛卡儿,斯宾诺莎、洛克、贝克莱、康德等人曾做过的那样)在各种常识“基础’上建立一个可靠的体系。我们从其出发的任何常识的断定——也可称之为常识的背景知识——随时都可能受到批判和挑战,时常有某一断定受到成功的批判而被抛弃。在这种情况下,常识或者被矫正,或者被一种理论所取代,在一段或长或短的时间内,在某些人看来,该理论多少有点“刺激”。如果这样一种理论需要许多的教育才能理解,那么它将永远不能为常识所同化。尽管如此,我们可以力求尽可能地达到如下理想:全部科学和全部哲学都是文明的常识。

因此我们是从一个含糊的出发点开始,并立足于不可靠的基础之上,但我们能够取得进步:经过某些批判之后,我们时常能发现自己错了,我们能够从自身的错误中、从认识自己所犯的错误中学习。

因此,我的第一个论点是:我们的出发点是常识,我们获得进步的主要手段是批判。

也和哈耶克《自由秩序原理》中的否定性或者消极的自由观念有些类似:

常常有人批判我们的观点,认为我们的自由概念纯属一否定性概念。其实,和平亦是一否定性概念,而且安全、稳定、或某种特别的阻碍或邪恶之不存在等,亦都是否定性概念,而自由恰恰属于此一类概念,因为它所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在。它是否能够具有肯定性,完全取决于我们对它的使用或认识。自由并不能保证我们一定获致某些特定的机会,但却允许我们自己决定如何处理或运用我们所处于其间的各种情势。

否定性的法治

否定性的法治,允许各种各样的东西存在,比如像我们中国人情社会的法治社会是可以的,宗教的法治社会是可以的,多民族种族信仰的法治社会是存在的,各种利益群体、各种亲密组织、各种利益集团等等的法治社会是可以的……

否定性的法治,意味着有一条界限是不可以迈过去的,那属于严重违法或者犯罪,我们承认有这个界限有很多灰色地带的存在,但是并不意味着这条界限是不存在的。

法治定罪讲究证据,而证据就有更多的说法和灰色地带存在(法制还需要讲究效率,可以和罪犯达成一定轻判的协定),你可以说在法庭上说提供证据说明这种行为不是故意侵犯的,但是你不能够说故意侵犯是正当的,这就是一条很明确的界限。

你可以捞,但是不能够过界;你可以骗,但是也不能够过界;即使是权贵、权势、富裕阶层,也不能够过界……


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