犯罪
數額認定
與計算方式
專題二
嘉賓
陶冶
閔行區知識產權保護協會秘書長
技術秘密賠償金應該是侵權人實施技術秘密非法所得中技術秘密貢獻的部分，之所以不是權利人的損失，因為所得可考，損失不可考。侵權人非法實施技術秘密，換一個角度可以理解為權利人對侵權人實施的許可，因此賠償金可視作侵權人延遲繳納的許可使用費。
計算賠償金必須有兩個假設條件：一、技術使用價值相對大小是通過技術效果和技術效率的比較產生的。比較技術效果，是看實施技術秘密產生的效果和功能是否是現有技術達不到的，而比較技術效率，要考慮三個要素：1、生產週期和操作週期；2、良品率或產率；3、相同產能產量下的投資規模，相同投資規模下的產能產量。二、競爭性技術在同一市場內展開無差別化的充分實施。
技術秘密侵權賠償金計算方法有兩個路徑，一是分析最小可計量技術產品，根據的是技術的理論收益計算，二是計算技術秘密侵權人實際收益。路徑一有利於權利人，路徑二有利於侵權人，路徑二的缺點是，侵權人受實施能力不足等偶然因素影響，實際實施效果要低於理論計算，因此要把兩個路徑結合起來，根據不同案情施以不同的權重。
嘉賓
楊濤
伊頓公司亞太區知識產權負責人
依照《反不正當競爭法》和《專利法》認定損害賠償數額仍有許多困難，如：1、四種計算方式是否遵循先後順序；2、許可費無法認定，因為一般商業秘密都不對外許可；3、商業秘密研發成本大小不能反映商業秘密價值。
建議：可把50萬元結果降到和商標法一樣的非法經營額5萬元和非法獲利3萬元，在保護商業秘密問題上，企業應加強保護意識，保密對企業至關重要。
嘉賓
楊曉波
浦東新區人民檢察院檢察官
認定侵犯商業秘密罪中損失數額時的難點主要表現在以下四點：一、此處的損失不是明確具體的財產轉移或毀損，而且權利人的銷售減少受到消費者資金能力、個人消費市場其他同業競爭者的多少、市場信息不對稱等諸多因素影響，從訴訟證明的角度來看很難查清。二、侵權人同業經營造成的權利人損失的因果關係難以認定。三、認定行為損害預期收益的因果關係較之確定收益的因果關係更難，消費者購買權利人產品僅僅是一種預期收益。四、侵犯商業秘密罪結果要件單一。
建議：一是立足於刑法。適用民事法律的六種計算方法要儘量符合刑法邏輯，適用結果貼近刑法文意，對於無法體現刑法因果關係的幾種認定方法，應當視為事實不清，按照存疑有利於被告原則就低不就高，而對於符合刑法文意的權利人損失法和商業價值法，可以適用就高不就低。二是可以在刑法層面做一些努力，對於知產犯罪，刑法在商標、專利、著作權、商業秘密犯罪結果要件上分別用了“銷售金額”“情節嚴重”“違法所得數額或其他嚴重情節”“給權利人造成重大損失”的表述，結果要件完全不一樣，司法實務中，非法經營額、銷售金額、貨值金額更有操作性，可以在侵犯商業秘密罪中引入這樣一些認定路徑。
嘉賓
金華捷
上海市人民檢察院第三分院檢察官助理
侵犯商業秘密犯罪數額的認定應引入比例原則，分成計算應是認定商業秘密犯罪數額的一種計算方式，也是比例原則的體現，這種計算方式是以行為人的銷售金額為基礎，設定比例參數，剔除與非法使用商業秘密無關的因素後，最終確定權利人的損失，用於解決密點分割案件的數額認定。在密點分割案件中，部分密點是行為人通過非法授權獲取，與損害結果有因果關係，而自主研發等合法手段獲取的密點不屬於刑法評價的危害行為，不應納入因果關係考量。一個使用行為因對象不同，行為可以分解，危害結果也可以分解。但考慮到商業秘密整體價值的損失，可作為從重情節予以考量。
犯罪成本扣除的理由主要基於：一、行為性質沒有變化；二、行為人工具投入與財產損失沒有關聯。而侵犯商秘案件中，合法獲取密點的行為已經轉變為合法行為，且因行為的合法性，損失也得到限縮，因此此處不應使用犯罪成本不扣除理念。
點評人
杜宇
復旦大學教授
犯罪數額計算方法的選擇，首先是正當性和合理性，可操作性是第二位因素，分析損害結果與行為因果關係還要考慮作用關係、作用範圍、作用程度問題。犯罪成本和犯罪收益有關，二者具有緊密關聯性，但很少關注犯罪成本和權利人損失之間的關聯性，實際上某些情況下確實會抵消一部分損失。
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