政府和社會資本方是PPP項目的重要組成。資料圖
葉萬和 石偉
在PPP項目合同中，社會資本方為了保護其投資利益，可能會在合同中約定某種回報機制，包括一定比例的收益率，諸如政府方以社會資本方的投資金額為基數，參照特定的投資收益率，每年向社會資本方支付回報款項。
在國務院制定的行政法規，財政部、發改委等頒佈的一系列政策文件中，都明確禁止以固定回報、承諾最低收益率等形式向社會資本方支付投資收益。
“固定回報”的制度變遷
就筆者所及的材料，“固定回報”一詞最早見於國務院於1998年9月14日頒佈的《國務院關於加強外匯外債管理開展外匯外債檢查的通知》(國發【1998】31號)。該《通知》指出：“一些地方和單位未經批准擅自到境外發債和對外提供擔保，或以保證外方固定回報等形式變相對外舉債。”該《通知》要求，“嚴格規範吸收外資行為，堅決糾正和防止變相對外舉債，包括違反風險共擔原則保證外商投資企業外方固定回報的做法。吸收外商投資，要貫徹中外投資者共擔風險、共享收益、共負虧損的原則。”“今後，任何單位不得違反國家規定保證外方投資固定回報。”
2002年9月10日，國務院頒佈了《關於妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》(國辦發【2002】43號)。該《通知》進一步指出：“保證外方投資固定回報不符合中外投資者利益共享、風險共擔的原則，違反了中外合資、合作經營有關法律和法規的規定。”該《通知》還要求，“對於以合同外協議形式保證外方固定回報的，以及地方政府、地方財政部門、其他行政機關和單位為外方提供固定回報承諾或擔保的，有關協議和擔保文件應予撤消”(該《通知》已被《國務院關於宣佈失效一批國務院文件的決定》〈國發【2015】68號〉宣佈廢止)。該《通知》影響不小，從一定意義上，間接導致了PPP領域堪稱“臭名昭著”的“長春匯津事件”。
上述兩個國務院《通知》都是針對引進外資中的問題而作出的。根據上述《通知》的規定，“固定回報”具有以下特徵：
第一，對外資方承諾“固定回報”，違反了中外投資者共擔風險、共享收益、共負虧損的原則。
第二，保證外資方“固定回報”，相當於變相“對外舉債”，即“固定回報”使得外資方成為收取固定“利息”的借款者，而非真正的投資者。
1979年7月8日起實施的《中華人民共和國中外合資經營企業法》(該法先後於1990年、2001年和2016年被修訂)第四條明確規定：“在合營企業的註冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。合營各方按註冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。”換言之，該條明確規定了中外投資者利益共享、風險共擔的基本原則，而固定回報條款恰恰違反了這一原則。
此外，1998年12月29日頒佈的《中華人民共和國證券法》(該法先後於2004年、2005年、2013年和2014年別修訂)第一百四十三條規定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。”該條禁止證券公司向客戶作出“固定回報”或“保底”承諾，即證券公司向客戶保證其進行證券買賣將會獲得一定數額的收入。這一規定背後的邏輯在於，“固定回報”或者“保底”承諾免除了投資者的投資風險，違背了金融市場的基本規律及交易規則。
“固定回報”的法律特徵
基於上文的分析可知，我國現有的法規、部門規章及規範性文件大量使用“固定回報”這一術語，但沒有對“固定回報”進行明確直接定義。
根據國發【1998】31號和國辦發【2002】43號兩個《通知》，以及《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國證券法》等法律，“固定回報”具有如下典型的特徵：
第一，合同一方給予合同另一方無風險或低風險的固定收益或保底收益的承諾；
第二，“固定回報”違反了風險共擔、利益共享的基本原則，沒有體現成本、收益和風險的關聯關係。
在實踐中，合同中的“固定回報”條款一般表現為：合同一方與合同另一方所約定的投資收益，與該方所承擔的投資風險是嚴重失衡的；或者投資的風險都由合同一方來承擔，而另一方几乎不承擔任何項目風險，幾近於按其投資的金額，獲得類似於銀行貸款利率的回報。
PPP項目合同中“固定回報”條款的界定
判斷PPP項目合同中的條款是否屬於“固定回報”條款，實踐中主要採用“字面解讀”的方法，即某一條款中出現按照一定比例獲得投資收益的表述，該條款即是“固定回報”條款。
在財政部、發改委連續頒佈禁止“固定回報”條款的文件後，“字面解讀”的方法就像懸掛在社會資本方頭上的“達摩克利斯之劍”，給社會資本方帶來了極大困擾。
舉例而言，儘管某一PPP項目合同中規定了社會資本方按其投資額獲得固定比例的投資回報，但根據PPP項目合同，社會資本方負責項目的融資、投資、設計、建設等事項，並承擔著上述工作中的風險；進一步講，社會資本方的投資收益可能因上述風險控制或管理不善，導致落空，以致虧損。在此背景下，社會資本方依據PPP項目合同所獲得的投資收益，是其承擔的風險的合理對價。換言之，社會資本方獲得的投資收益是與其承擔的風險相匹配的。
就上述例子而言，儘管“字面解讀”的方法簡單直觀，便於操作，但對社會資本方卻是不公平的。
更為合理的界定“固定回報”條款方法，應對PPP項目合同的條款進行“實質解讀”。具體而言，對於PPP項目合同中的投資收益是否屬於“固定回報”條款的分析，其關鍵在於：作為合同一方的政府方與作為合同另一方的社會資本方在PPP項目合同中所約定的投資收益率，與社會資本方承擔的項目風險是否是嚴重失衡的；或者合作項目的風險是否都由政府方來承擔，而社會資本方几乎不承擔任何項目風險，二者的收益和風險分擔是不匹配的。
閱讀更多 法治週末 的文章
