破產法的溫度|中國,需要一場破產法的“文藝復興”

14世紀中葉開始,在意大利產生一股文藝復興思潮。這場持續近三百年的思潮,以解放人性、肯定人的價值與主張為主題,反對愚昧與迷信,將人從神的威權中解放出來,成為人文主義的源頭。文藝復興、宗教改革和啟蒙運動,被並稱為西歐近代三大思想解放運動。稍微瞭解世界史的讀者,都不會忽略文藝復興運動對全球近現代化的偉大意義。幾百年過去,儘管人類世界尚未完全擺脫愚昧,但文藝復興旗幟的高揚,卻也是不爭的事實。

在我看來,中國,現在也需要一場破產法的“文藝復興”。

破產法的“文藝復興”,需要打破部分主體不能破產的神話,要讓市場經濟中的所有主體都可以破產。可破產性,是衡量一個國家破產法體系開放度、包容度乃是生命力的指標之一。可破產的主體類別,與市場經濟發達程度成正比例關係。在1986年《企業破產法(試行)》立法之前,破產是資本主義社會的專利、沒有破產是社會主義制度優越性的體現等教條,一度甚囂塵上,成為破產法反對者們的尚方寶劍。幸運的是,破產法的倡導者們,最終站在勝利的一邊,讓國有企業不可能破產的神話不再。這也是為什麼1986年《企業破產法(試行)》縱然簡陋不堪,但卻來之不易,值得我們保持基本的敬畏與感激。我國破產法的發展史,從國有企業可以破產,到民營企業可以破產,到企業可以破產,走過漫長的道路。但如今,我們不能僅僅滿足於歷史,我們更需要創造歷史,讓地方政府債務可以重組,讓合夥可以破產,讓個人可以破產,讓金融機構破產,也有更堅實的法律依據。

破產法的“文藝復興”,需要破產執業者制度的開放,讓更多的兼具專業素養與市場意識的主體,參與到破產程序中來,也讓債權人及債權人會議,成為破產程序決策的主體,而打破法院本位的對破產程序時時處處的管制。2006年《企業破產法》的亮點之一是摒棄政府色彩濃厚的清算組,而創建市場化的管理人制度,讓律師事務所、會計師事務所和清算公司成為破產執業主體,催生新的破產服務行業。但現在回過頭來看,當年設計的管理人制度,已經越來越不能滿足市場經濟對破產製度的需求,當年的很多假定,現在看來也不無商榷之處。比如我們把清算人、監督人、重整執行人等各種角色,都放置在管理人這個大筐中,人為消弭破產服務行業多元化的需求,讓法律層面的簡單易行變成簡單粗暴。比如我們假定機構管理人比個人管理人更有信譽,但實際上可能恰恰相反,個人管理人會像愛護自己的眼睛一樣愛護自己的口碑,但機構管理人可能就沒那麼在乎。再比如我們假定法院能夠比債權人或者債權人會議更為公正,甚至把編訂管理人名冊、指定管理人的大權都委諸法院,但實際上可能恰恰相反,“鞋子合適不合適,只有腳知道”,債權人乃至債權人會議才會對自己的利益更為敏感、更為在乎;債權人多分點少分點,對於審理破產案件的法官來說,其實是無所謂的。甚至再進一步說,律師、會計師都可以全國執業,但從事管理人行業,卻需要進入一個又一個的管理人名冊,司法權不僅被行政化,而且構成事實上的行政許可與壟斷,也讓本來可以市場化、國際化的破產服務市場,變得支離破碎,成為每個地方法院的自留地。

破產法的“文藝復興”,需要明確破產法實施中的政府角色,讓政府真正做好簡政放權、放管結合、優化服務。較之1986年《企業破產法(試行)》,我國2006年《企業破產法》的行政色彩之弱化,不可以道里計,甚至通篇找不到“政府”二字。但在《企業破產法》的實際運行中,越是看不見的手,權力越大;法院表面上的高高在上,在債權人、管理人、債務人面前威風八面,但實際上,地方政府卻是破產程序能否順利進行的勝負手。神州大地一片府院聯動風,但這種嘗試只能夠解決問題於一時一地,沒法從法律層面為破產程序中的利益相關方,提供穩定的預期。我們應該成立破產服務局,讓破產行政機構成為行業准入、培訓、監管的主體,及時向立法機關反饋法律實施狀況並提出修改建議,實現破產法的與時俱進。

破產法的“文藝復興”,需要破產程序超市化,讓債權人們和債務人,根據自己利益、喜好做出最優選擇。毋庸諱言,從1986年《企業破產法(試行)》的和解與整頓、清算,到2006年《企業破產法》的重整、和解與破產清算,破產法程序中行政色彩越來越淡,市場色彩越來越濃。但從市場反饋來看,還有很多需要填補的空間,破產程序的供給依然不夠豐富,比如簡易破產程序的納入,比如預重整制度的法律化,比如個人債務乃至地方債務的重組等等,都還需要更為精細的制度設計。

破產法的“文藝復興”,需要拆除嚴苛的地域主義的藩籬,尤其是在跨境破產領域。全球化時代的來臨、中國堅定不移改革開放的國家戰略,都讓國內外在經濟層面更為緊密地聯繫在一起。這要求我們的跨境破產製度,體現甚至積極回應這種全球化潮流,多些普及主義,少些地域主義。《企業破產法》第5條在涉及境內破產裁定輸出時,採納普及主義的立場,而在涉及境外破產裁定輸入時,又採取嚴苛的地域主義立場,極盡各種審查之能事。坦率說,天下哪有這樣的事情?我們應該勇敢地拆除自己的藩籬。我們可以看到,最高人民法院在2018年3月發佈的《全國法院破產審判工作會議紀要》已有這種跡象,但這距離法律層面的改革,“道路阻且長”。

今年恰逢改革開放40週年,我國的改革開放大業又到一個再出發的關口。1986年《企業破產法(試行)》的最終通過,成為1978年以來改革開放的先聲;現在更需要一場破產法的“文藝復興”,來成為2018年往後改革開放的先聲。在這個歷史節點上,破產法領域應該率先改革。中國,真的需要一場破產法的“文藝復興”,我們需要更進一步將債權人、債務人、管理人從各種迷信與權威中解放出來,用更多元的程序供給和自主選擇,在實現破產程序公平的同時,實現破產法意義上的正義。

(作者陳夏紅為中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員)


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