司法觀點
不具備用工資質的個人承包經營者招聘勞動者，即使勞動者受個人承包經營者的管理、由個人承包經營者發放工資，也應認定勞動者與發包的建築公司成立勞動關係，應由建築公司承擔用工責任。
知識點
1、勞動者究竟是與誰成立勞動關係？
2、包工頭與建築公司之間的約定不能約束勞動者
3、建築公司如何有效降低用工風險？
4、建築公司可以在與包工頭的協議中約定違約責任或賠償責任……詳情見下文
經典案例
A公司是一家建築工程公司，何某承包了A公司工程的一個班組。2016年6月2日，劉某進入A公司工作，在何某的班組擔任電焊崗位工種。
A公司與劉某簽訂了期限自2016年6月2日至2017年1月20日止的勞動合同。約定薪資組成為：工資+加班工資+績效工資（計算方法：本班組規定分配產值減去費用、組長工資及8%計提後，由組長根據個人實際表現分配績效，返工損失由本班組及個人承擔）+嘉獎，中途離職員工不享受績效與嘉獎及其他補助。
2016年11月11日，何某向劉某出具關於工資結算的字據一份，載明：總工時1131小時，總計141.3工，工價220元/天，合計31086元，已發10400元、借款1500元、扣保險315元、十月份基本工資2340元、十一月份930元，剩15601元。後劉某向A公司提出辭職，並與A公司簽署離職結算清單。
2016年6月至2017年1月，A公司法定代表人通過銀行轉賬方式向劉某支付了2016年6月至2016年11月期間的勞動報酬共計13145元。
2017年7月4日，劉某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求A公司支付2016年6月至2016年11月期間拖欠工資16441元。仲裁委裁決A公司向劉某支付工資差額15601元。
A公司不服該裁決，依法起訴。庭審中，A公司稱何某無權代表公司與員工進行工資結算，故何某向劉某出具工資結算字據是其個人行為，與公司無關。且勞動合同約定中途離職的員工不享受績效，劉某中途離職，無權主張績效工資。
法院認為
首先，第三人何某以A公司名義招錄劉某進入A公司工作，後A公司、劉某直接簽訂書面勞動合同，並由A公司每月向劉某支付工資報酬，可見
作為勞動者的劉某有理由相信第三人何某的行為系代表A公司，A公司、劉某之間直接建立勞動關係。雖然A公司表示其與第三人之間系承包關係，但未提供相關證據予以證明，且A公司與第三人之間的內部約定對作為勞動者的劉某不發生效力，故A公司作為用人單位應當對勞動者承擔支付勞動報酬的義務。
其次，在勞動關係中，勞動者提供勞動，用人單位支付工資是各自的主要義務，而績效工資亦是正常勞動的勞動報酬，屬於涉及勞動者切身利益的重大事項，A公司未依法制定相關規章制度即通過格式條款的形式免除自身應當承擔的支付工資報酬的主要責任，該條款應為無效。
同時，第三人與劉某均當庭表示所謂績效工資是按照固定標準支付的，即口頭約定工資與勞動合同約定的基本工資之間的差額，實際不存在績效考核，A公司雖對此不予認可，但未提交該公司相應的績效考核制度予以佐證，故對A公司關於績效考核的主張，本院難以採信。
再次，結合第三人招錄劉某時用工市場的行業標準，A公司與劉某在勞動合同中約定的工資標準明顯低於當時用工市場的正常價格，不具有合理性，而第三人與劉某關於口頭約定工資標準220元/天的陳述與當時的市場價格基本吻合，故第三人與劉某關於工資標準的陳述可信度更高，據此本院確定劉某在職期間工資標準為220元/天。
關於劉某的工時考勤，因A公司、劉某當庭一致表示同意按照仲裁裁決確認的工時數來計算，故本院確認劉某在職期間的總工時數為1,131小時，總計141.3工。
因此，劉某在2016年6月至同年11月期間的工資總額為31,086元(220元/天×141.3工)，扣除A公司已經支付的13,145元、劉某借支的1,500元、保險費315元，尚餘工資差額16,126元。現劉某當庭表示要求A公司按照仲裁裁決結果15,601元支付拖欠工資，系自行處分自己的民事權利，於法無悖，本院予以准許。
故，法院判決A公司向劉某支付工資差額15601元。
律師點評
上述典型案例涉及到了建築行業勞動關係的常見糾紛，我們對此作幾點闡釋：
1、勞動者究竟是與誰成立勞動關係？
實踐中，很多勞動者是由“包工頭”招聘的，也是受包工頭管理、由包工頭髮放工資的。從表面上看，勞動者與包工頭之間的接受管理、經濟依附性好像非常符合勞動關係的幾大特徵，那勞動者真的是與包工頭成立了勞動關係嗎？答案是否定的。
首先需要明確的是，包工頭的角色都是由自然人個人來擔任的，從勞動法角度來看，能夠與勞動者成立勞動關係的，只能是具有用工資質的主體，包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織。因此，包工頭是絕對不可能與勞動者成立勞動關係的。
其次，包工頭招聘的員工基本都是和建築公司簽訂勞動合同，即使未訂立書面勞動合同，也能通過接受公司管理、由公司發放工資、考勤記錄、其他勞動者的證言等來認定勞動者實際與建築公司之間成立事實勞動關係。
最後，《關於確立勞動關係有關事項的通知》規定：“
建築施工用人單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”根據此規定，由包工頭招用的勞動者，應由具備用工主體資格的發包方，也即建築公司來承擔用工主體責任。該《通知》明確了勞動者與建築公司之間勞動關係的成立。綜上所述，由包工頭招聘的勞動者，無論是接受誰的管理、由誰發放工資，都應認定勞動者是與建築公司成立了勞動關係。本案中的劉某雖然由包工頭何某招聘入職，平時也是在班組中受何某管理，甚至工資結算單也是由何某出具的，但是劉某是與A公司簽訂了勞動合同，且根據上述法律規定，應認定劉某與A公司成立勞動關係。
2、包工頭與建築公司之間的約定不能約束勞動者
很多建築公司為減少用工風險，會與包工頭之間簽訂一些風險承擔、責任免除的條款，例如約定勞動者因工傷、勞動報酬的支付產生的糾紛，由包工頭自行擔責，與建築公司無關。
但是這樣的責任免除協議僅能約束協議雙方，即包工頭與建築公司，而對協議之外的勞動者不產生效力。真正產生糾紛之時，建築公司不能據此來拒絕承擔對勞動者的用工責任。
公司治理建議
1、建築公司如何有效降低用工風險？
建築公司在用工過程中，應注意以下幾點：
第一、用工後及時訂立勞動合同。前文已述，如果勞動者是由不具有用工資質的包工頭所招聘，則應認定勞動者與建築公司成立勞動合同。據此，即使建築公司逃避與勞動者訂立勞動合同的法定義務，也無法逃避勞動關係的成立。建議建築公司在用工之後，及時訂立勞動合同，避免承擔未及時訂立書面合同的“二倍工資”賠償責任。
第二、依法為勞動者繳納社保 。建築公司作為用人單位，為勞動者繳納社保系法定義務，不得通過任何方式免除。建築公司不繳納社保、未足額繳納社保都須承擔不利的法律責任。如果建築公司考慮到用工成本，也應為勞動者購買商業保險，以轉移部分用工風險。
第三、崗前進行安全教育。建築行業是工傷高發行業，建築公司在用工前一定要注意對勞動者進行安全教育，在日常用工過程中也要注意監督勞動者穿戴必要的保護裝置。
第四、規範勞動報酬的發放。很多建築公司發工資都習慣以現金方式進行發放。建議建築公司採用銀行轉賬方式進行工資發放，同時在轉賬用途中備註“XX月工資”，以保證有據可查。如果建築公司認為現金髮放更便捷，也應注意每次發放工資時要讓員工在工資發放清單上簽字確認，工資清單上也應備註工資組成，因為如果日後員工以“未發放績效工資”為由申請勞動仲裁，屆時，須由建築公司來舉證證明已發放的工資中包含了績效工資。如工資單上備註不清，建築公司須承擔不利後果。
第五、可以選擇勞務派遣用工。勞務派遣用工相對來說比較適合建築行業崗位存續時間短、臨時性勞務的特徵。而且勞務派遣用工還有一個優勢，在於被派遣勞動者是與勞務派遣單位成立勞動關係，即使在建築工地上受傷，也無需建築公司來承擔工傷責任。
2、建築公司可以在與包工頭的協議中約定違約責任或賠償責任
雖然建築公司無法對外免除用工責任，但是建築公司可以通過與包工頭約定違約或賠償責任，來轉移最終的用工風險。例如約定：如果非因建築公司原因而導致勞動者受傷，則應由包工頭承擔工傷責任。建築公司先行賠付的，有權全額向包工頭追償。
法條指引
《中華人民共和國勞動合同法》
第九十四條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》
四、建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
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