筆者作為民事案件代理律師，處理過的大大小小民事案件不下幾百件，在舉證、質證的問題方面，總是在尋找一些技巧，尤其是案件走向對己方不利的情況下，總要有辦法通過爭議焦點歸納、舉證責任分配、質證等為己方當事人爭取利益。因此，在這幾百個案件處理過程中，積累了幾個小技巧與大家分享，共勉。
一、爭議焦點與舉證責任分配的問題
（一）爭議焦點的確定
邱聯恭說過：“在確定爭點之前，法官不得判斷證據。”我們認為審判應當從整理爭議焦點開始，邏輯思路應為先整理爭點，再分配舉證責任，最後對證據予以認定。
爭議焦點的確定在案件處理的過程中是首要問題，而在庭審時法官歸納完爭議焦點，雙方一般不會提出什麼異議。筆者認為，如果想要引導案件向有利於己方的方向發展，首先，至少代理案件時能夠先一步將爭議焦點明確，圍繞爭議焦點準備證據，其次，在庭審時對法官歸納的爭議焦點提出一些“有力”的看法。
就如前不久筆者代理的一起商事仲裁案件，仲裁庭歸納的爭議焦點對我方有利，筆者竊喜，對方代理律師就非常有經驗，特意強調了仲裁庭歸納的爭議焦點有超裁的可能，並且一二三四歸納出為何會超裁，有理有據，同時，他也將仲裁庭歸納的爭議焦點換了一種說法表達，明顯比較中立，仲裁庭也採納了他的觀點。
由此可見，雖然根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百二十六條：“人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據交換的情況，歸納爭議焦點”，但是第二百二十六條也有後半句：“並就歸納的爭議焦點徵求當事人的意見。”也就是說，爭議焦點的內容不僅僅是法官說了算，作為代理律師也有很大的發揮空間，因此，在技巧上一定要對爭議焦點有充分的準備。
雖然說到法院應當就歸納的爭議焦點徵求當事人的意見，但是作為當事人的代理人如果不能說出“有力”的意見，並不會影響到法院對爭議焦點的判斷，因此，作為代理人要有充分的準備和對案件事實的把握，甚至包括對爭議焦點的理解問題，爭議焦點是訴辯雙方有分歧、有爭議的。
請求法院判斷的事實問題和法律問題，首先就是需要有“爭議”，沒有爭議的事實沒有必要作為爭議焦點；其次就是請求的問題，請求法院判斷的，有訴才有裁判，沒有訴就不存在爭議焦點，也就是上文商事仲裁案件中對方代理律師所說的超裁問題，沒有作為訴存在，就不能歸納為爭議焦點；最後也是最容易被忽略的，這裡的爭議焦點是需要法院裁判的，而不是與裁判內容無關的爭議。
筆者舉例說明，在上文提到的商事仲裁案件中，被申請人提交證據對申請人委派的總經理沒有上班一事進行證明，申請人認為總經理上班了，但是就總經理是否上班不需要仲裁庭裁判，那麼即便雙方有爭議，也不能成為案件的爭議焦點。
針對爭議焦點的重要性，筆者還想要說明兩點誤區，第一，以原告的訴訟請求為爭議焦點，這並不準確，或者說並不正確，因為爭議焦點是需要排除當事人自認的、無爭議的事項，自認的事實無需證明，也就更加不能夠作為爭議焦點；第二，以法官認為的事實為爭議焦點，這樣也不正確，就如前述商事仲裁案件，以仲裁庭認為的事實為爭議焦點就有超裁的可能，作為法官、仲裁員，不能先入為主，從而破壞了內心中立。
總之，爭議焦點是雙方有爭議，需要法院判斷的事實和法律問題。
（二）舉證責任
關於舉證責任大家已經非常清楚，就是圍繞爭議焦點展開的，提供證據、證明說服的過程，當然從實質意義上說，如果不能舉證證明，面對的還有敗訴風險，所以最重要的還是在於證明說服的過程。
從舉證責任分配規則的程序意義來看，主要是為了程序公平、風險及成本負擔，一般而言哪一方拿出證據無關緊要，因為提供證據並不等同於舉證責任分配，法律已經明確規定由誰承擔舉證責任的問題不再贅述，本文著重探討的是關於舉證質證的技巧問題，那麼就“舉證”筆者有兩點小技巧：
1、關於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的分析
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第一款：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”大家都知道雖然刑事證據要達到排除一切合理懷疑的高度蓋然性的優勢證據，但是民事訴訟的證明標準較低，也就是高度可能性，只要對爭議焦點相關的待證事實證明到高度可能性的程度，對有證明責任的一方當事人而言就算完成了證明義務，這樣是否對方就沒有反駁的可能？並不是的。
根據第一百零八條第二款：“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。”對方當事人可以反駁，而這種反駁作為反證，達到使得與爭議焦點相關的待證事實處於“真偽不明”狀態即可，並不需要推翻有證明義務的一方的舉證，這一點可以稱之為技巧。
因為，在庭審過程中多見的情況是一方著力於推翻對方證據，這一點是沒有必要的，揣摩第一百零八條第二款就可以得出這個結論，只要達到“真偽不明”，那麼從目前的法律規定看就是認定該事實“不存在”，讓承擔舉證責任一方繼續舉證補強，如果不能補強，法官就不能認定其主張的待證事實。當然了“不存在”又有一些言過其實，實際上是不予認定該待證事實，即承擔舉證不能的後果。
2、關於對方提供證據為己方所用的舉證
提供證據不等於行為意義上的舉證責任分配，就如：原告提交一份談話筆錄作為書證，被告可以認為可以作為自己的證據材料，即作為證人證言，要求談話筆錄中當事人出庭；再如：一份借條原件被告作為物證，原告作為書證，被告認為已經歸還借款，否則借條不會在自己手上，原告則通過借條中明確的借、還款時間、內容作為證明爭議焦點的關鍵。
在這一問題上筆者也遇到過在合資合同案件中，由於對方股東控制公司，我方代理的股東很多證據材料拿不到，但在案件中對方為了證明自己沒有違反合資合同提供了很多合資公司的材料，我方恰好可以使用其中一部分內容，將物證轉化為書證為我方舉證所用。
當然，這樣的技巧不鮮見，把握和運用效果的關鍵在於雙方的細緻程度，更進一步地分析這個問題在於一個容易被忽略的問題——即相關證據的質證意見。如果在質證階段，對對方提交的這些證據的真實性均不認可，而後又作為己方的證據提交證明相關的證明目的，那就犯了一個基本的錯誤，真實性不認可的證據材料又為何會作為己方證據？即自己舉證自己不認可真實性的證據材料，很荒唐。
因此，在這個問題的處理上是二選一的，要麼從策略上完全不認可對方證據的真實性，並且對此有道理可循，甚至反證達到“真偽不明”的狀態；要麼就在認可真實性的基礎上，不認可其關聯性，再作為己方證據提交，證明相關的證明目的，萬萬不可在不認可真實性的基礎上作為己方證據。
當然，有可能在庭上不論是法官還是對方代理人都沒有發現這一問題，草草過去，但是如果這一證據成為關鍵性的證據被認定之後，對方當事人緩過神來一定會有二審甚至再審，這樣就會使得本身有利的局面扭轉為被動。因此，舉證的角度上，可以使用一些技巧，但是更要把握整體的法律規定。
二、質證的小技巧
關於質證，大家都非常清楚是從證據三性的角度出發，包括對證明力的判斷等等，但是筆者遇到過對方當事人的代理人對我方提供所有證據材料三性都不認可，其中就包括了我方提供的房產證原件，還理直氣壯說到真實性不能確認，請求法院調查核實真實性，真是讓人啼笑皆非。
筆者認為，質證是有技巧的，但是這裡的技巧並不等同於對所有證據材料都不認可，而是從一些訴訟法規定出發，尋求對己方有利的策略。
（一）書證？證人證言？
1、認定標準
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首先，我們有必要先明確一下書證及證人證言的標準，書證是用文字、圖標等人為創制的符號所表達的思想內涵來證明案件事實的證據；證人證言是用人的語言表達的人的感知來證明案件事實的證據，雖然看上去一個具有主觀性，一個具有客觀性，但是也有邊界不清的情況。例如：提交的是一份談話筆錄，到底是作為書證還是證人證言存在？作為質證的一方就存在技巧可循。
2、法律規定的形式要件
其次，需要明確法律規定的形式要件，庭審中，很多案件都會遇到對方提交的“書證”，而這些所謂的“書證”往往不符合證據形式。
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十五條：“單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及製作證明材料的人員簽名或者蓋章，並加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及製作證明材料的人員進行調查核實。必要時，可以要求製作證明材料的人員出庭作證。單位及製作證明材料的人員拒絕人民法院調查核實，或者製作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據。”
並非單位當事人說這份提交的證明材料是書證就可以，還要符合上述規定中的單位負責人及製作證明材料的人員簽名或者蓋章，還需要加蓋單位印章，如果不符合這些形式上的要求，質證時代理人就有發揮的餘地了。
3、質證策略
最後，就是這種技巧的訴訟策略，提出上述法律規定之後，要求提交證據一方明確證據性質，究竟是書證還是證人證言，如果是書證，則需要由單位負責人及製作證明材料的人員簽名或者蓋章，並加蓋單位印章，才能作為證據材料提交，符合證據的形式要件，如果不能做如此處理，只有兩種可能：
第一種單位及製作證明材料的人員拒絕人民法院調查核實，或者製作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據，也就是真實性不被認可；第二作為證人證言存在，根據《民事訴訟法》第七十二條：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。”
證人應當出庭作證，除了《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第五十六條規定的幾種情形：“《民事訴訟法》第七十條規定的“證人確有困難不能出庭”，是指有下列情形：（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；（二）特殊崗位確實無法離開的；（三）路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；（四）因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；（五）其他無法出庭的特殊情況。前款情形，經人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。”
因此，從質證策略上講，已經讓對方陷入一種矛盾的境地，要麼是不符合形式要件的“書證”，真實性不被認可，要麼就需要證人出庭，總之算是階段性的勝利，接下來進一步探討證人證言的質證。
（二）證人證言的質證
1、證人證言的內容
根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第五十七條：“出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。”證人的陳述應當是客觀的、親身感知的事實，而非猜測、推斷或者評論，如果證人的陳述涉及推斷、猜測，一定要在質證時一一提出異議。
2、法院認定證人證言的依據
根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十五條：“審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定：（二）證據與本案事實是否相關；（三）證據的形式、來源是否符合法律規定；（四）證據的內容是否真實；（五）證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關係。”第七十八條：“人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷。”
法院認定證人證言需要結合很多方面，包括關聯性、真實性，證人與當事人的利害關係等等，比一般證據複雜之處還在於要結合證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等作出綜合分析判斷，因此，在質證階段，就申請一方當事人的父母、兄弟姐妹作為證人出庭，在證明力上可以發表意見，強調需要結合其他證據綜合判斷。
3、證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據的情形
根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十九條：“（二）與一方當事人或者其代理人有利害關係的證人出具的證言；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據。”也就是說，在有證人證言的案件中，一般都是要求證人出庭陳述，不論證明目的是什麼，證人證言也只是法庭調查的一部分，證據的證明力都是要根據民事訴訟法的規定判斷。
當然，並非證人未出庭，證人證言就當然沒有證明力，而是不能單獨作為認定案件事實的依據，但是作為代理人從策略上講可以強調關於不出庭的後果。
4、證明力大小的判斷
根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十七條：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（二）物證、檔案、鑑定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大於其他書證、視聽資料和證人證言；（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關係的當事人有利的證言，其證明力一般小於其他證人證言。”
任何證據的證明力都是對於案件事實認定至關重要，證人證言也不例外，證明力大小也需要結合法院認定證人證言的依據，證人與當事人的親屬關係、智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等，代理人質證階段也可以從這個角度充分發揮。
5、詢問證人
筆者認為，除了結合上述幾個部分的內容發表質證意見，還有比較重要的一個方面，也就是關於詢問，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第五十八條：“審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質。”
第六十條：“經法庭許可，當事人可以向證人、鑑定人、勘驗人發問。詢問證人、鑑定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。”證人出庭作證的內容基本上分為這三個部分，證人陳述、法官詢問、當事人發問，代理人可以先通過聆聽，找出與事實不符之處，再通過發問予以否定該證據的真實性、關聯性。
不論心理素質再好的證人，即便有法律功底，在無準備狀態下接受法官、雙方律師的詢問時也有有所畏懼，畢竟在出庭時簽過保證書，庭審中一般不可能信口胡說，尤其是針對一些跟案件爭議焦點相關的敏感問題，換一個角度詢問，或者幾個問題結合起來可以推斷出一個結果的詢問方式都會有不同收穫，當然代理人也要清楚法律是禁止誘導式詢問的，因此，在詢問方面還需要做足功課，才能更好地發揮作用。
三、結語
除了上述的規定以外，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》也有一些可以提煉出技巧的內容，例如：非常重要的第七條：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”民事案件的多元性、個性化決定了法律不可能窮盡所有案件舉證責任分配方案，法律保留了法官在分配舉證責任方面的自由裁量權，那麼作為代理人就更需要有所瞭解和適當的引導，充分的準備會是最有力的技巧。
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