單位｜恆都商業訴訟法律中心
作者｜娛樂與傳媒專業組 邰思諭
近日，北京市第一中級人民法院二審針對“葛優躺”引發的侵犯肖像權糾紛作出了維持原判的判決。雖然當下流行一言不合就鬥圖，但是“表情包”並不是想用就能用，擅用表情包可能會涉及到侵權風險，本文針對擅用表情包可能涉及到的侵權風險進行簡要的分析。
一
（一）肖像權
案例一：葛優訴藝龍網信息技術（北京）有限公司（以下簡稱藝龍網）侵害肖像權糾紛一案[1]藝龍網在其新浪微博號“藝龍旅行網”中發佈了使用原告肖像的配圖微博，通過介紹“葛優躺”，代入與被告業務相關的酒店預訂。法院認定藝龍網的行為構成對葛優肖像權侵權。
《中華人民共和國民法通則》第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。《中華人民共和國民法通則》第一百二十條規定：公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。
根據以上法律規定，一般認定肖像權侵權的構成要件為：未經肖像權人同意使用+以營利為目的。因此認定本案
侵犯肖像權應從以下三個角度考慮。1. 劇照是否為肖像？本案中，“葛優躺”系電視劇《我愛我家》劇照，該劇照是否能與原告肖像等同是認定侵害肖像權的關鍵所在。筆者認為，“葛優躺”雖為劇照，但是一般社會公眾通過該表演形象已經和表演者本身的相貌特徵聯繫在一起，不僅能聯想到影視劇名稱和劇中角色，還能與角色扮演者葛優老師形成對應關係。因此，該劇照也是肖像的載體內容的一種表現形式。
2. 是否未經肖像權人同意使用？藝龍網使用該劇照顯然未經肖像權人葛優的同意，就在其微博中進行使用，符合這一構成要件。
3. 是否以營利為目的？藝龍網使用該劇照時，將“葛優躺”圖片的背景變更為床、浴室等酒店背景，與其業務特徵相關，並附藝龍網宣傳文字和標識、二維碼，具有商業性使用的性質，可認定為以營利為目的。
因此，在使用表情包時如果符合上述三點內容，基本可以判定侵犯肖像權。
（二）著作權
案例二：唐嫣訴北京搜房科技發展有限公司（以下簡稱搜房公司）肖像權糾紛一案[2]，搜房公司在其官方網站“搜房網”上（www.fang.com）上，利用唐嫣肖像製作多期專題文章，宣傳其在全國各地之合作房產或其他商業項目，文章中均標明瞭樓盤的位置、價格等詳細信息。搜房公司未經許可，商業性使用原告影視劇照的行為，侵犯了唐嫣的肖像權益。
在該案中，法院認定“影視劇劇照、海報是雙重權利的複合體，既包含了著作權內容，也包含了演員自身的肖像權”。因此，著作權與肖像權並不衝突，如果使用劇照、截圖製作表情包，不僅可能涉及肖像權侵權，也有可能涉及著作權侵權。《著作權法》第十五條規定：電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品的著作權由製片者享有。製片人對影視劇中的劇照、海報、截圖等依法享有完整的著作權利，因此對於未經許可擅自使用劇照、截圖製作表情包的行為，影視作品的版權方可以以侵犯著作權為由提起訴訟，但是劇照的肖像權人只能以侵犯肖像權為由提起訴訟。
（三）名譽權
《最高人民法院關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》中的規定，以侮辱或者惡意醜化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。因此，判斷表情包是否侵害他人名譽權的關鍵是看該表情包是否有侮辱或惡意醜化的行為。例如在使用表情包時，添加了帶有侮辱人格等文字，或者故意醜化原始形象，則構成侵犯名譽權的行為。
二
明確了上述使用表情包時可能遇到的侵權風險，我們在使用表情包就應該謹慎使用，避免涉及侵權風險的兩大法寶是：合理使用、法定許可。如果用於商業用途，則必須取得權利人的許可；如果日常使用，例如在聊天或朋友圈中使用真人表情包，由於其不以營利為目的，只需保證合理使用，不侵犯真實人物名譽權即可。希望通過本文的分析，大家可以愉快地善意地使用表情包！
[1]（2018）京01民終97號
[2] （2016）京0108民初1142號
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