案例描述
某建設工程招標，三家投標人上傳電子投標文件ＩＰ地址一致，評標委員會以視為串標為由否決三家投標文件，並上報行政監督部門，行政監督部門應當如何處理呢？
視為串標的法律規定：《招標投標法實施條例》
第四十條 有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（二）不同投標人委託同一單位或者個人辦理投標事宜；
（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；
（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；
（五）不同投標人的投標文件相互混裝；
（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
視為的法律屬性
“視為”，在民法中有三種法律屬性。
第一種：法律擬製
例一：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十六條第二款“……（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致後，過半數股東不同意轉讓，但願意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產 進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不願意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。”分析：該條第二款中，半數股東不同意轉讓也不願意以同等價格購買的這種情形，是不是就是“同意轉讓”呢？顯然不是，因為已經明確說了“不同意轉讓”。但法律規定“視為同意轉讓”，通過“視為”一詞，使得“過半數股東不同意轉讓，也不願意以同等價格購買該出資額”這種情形具有“同意轉讓”的法律效果，兩個性質不同的事實產生相同了法律效果。所以，此處就是“視為”是法律擬製的一個典型。
第二種：法律推定
例二：《民法通則》第四十七條第二款“……相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”分析：該條第二款，相對人進行催告後法定代理人未作表示，以此來判斷代理人是否同意追認，一定程度上，行為人的客觀行為與其主觀意思之間是有著邏輯上的高度或然性聯繫的，我們往往可以通過一個人的客觀行為來推定其主觀意思的。我們認為“未作表示”與“拒絕追認”之間存在著邏輯上的高度聯繫，所以“視為”在這裡其實是一個“法律推定”的意思。
第三種：注意規定
例三：《合同法》15條“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”分析：該款中已經明確說了“業廣告的內容符合要約規定”，既然都業廣告的內容符合要約規定，那不自然就是要約！此處的法律規定卻是“視為要約”，其實這裡的“視為”並無任何獨立意思，它就是在重複強調，提請司法工作人員注意的。所以，“視為”在這裡其實是一個注意規定。
那麼《招標投標法實施條例》中的視為串標的“視為”到底應當做何種理解呢？筆者認為，理解為法律擬製更佳。理由，法律擬製不容推翻。將某些表象擬製為串標，更有利於減輕取證工作難度，有利於打擊串通投標。
思考一：ＩＰ地址一致屬於視為串標的那種情形？
條例釋義將之歸結於第四十條第二項情形：（二）、不同投標人委託同一單位或者個人辦理投標事宜。
“本項規定所稱的投標事宜包括領取或者購買資格預審文件、招標文件、編制資格預審申請文件和投標文件、踏勘現場、出席投標預備會、提交資格預審文件和投標文件、出席開標會等。根據《招標投標法》第22條和第36條規定，投標人的名稱、數量以及投標文件的內容等屬於應當保密的信息，以保證招投標活動的公正和公平。不同投標人委託同一單位或者個人辦理投標事宜違背了上述規定，可能導致投標人相互串通投標。需要說明三點：一是委託同一單位或者同一人辦理同一項目投標的不同環節的，亦屬於本項所規定的情形。例如，某單位或個人領取招標文件代表甲投標人，出席開標會時又代表乙投標人。二是投標人委託他人辦理投標事宜的，應當要求受託人出具書面承諾，聲明受託人不存在受託承擔同一項目的招標或者投標，以避免構成違法。三是採用電子招投標的，從同一個投標單位或者同一個自然人的IP地址下載招標文件或者上傳投標文件也屬於本項規定的情形。”
思考二：視為串標是否應當啟動澄清？
業界有兩種觀點：
第一種觀點：應當視情況啟動澄清，防止誤傷。
有專家認為，視為串標的情形理論上有可能造成對某些企業的誤傷，以本案為例，假設三家企業同在一棟寫字樓，物業提供統一的網絡服務或者因單位電腦或網絡故障，三家投標人在不同時間到同一打字複印店或同一家網吧上傳投標文件，此時有可能造成ＩＰ地址一致。
條例釋義採納了本觀點：“需要說明兩點：一是“視為”是一種將具有不同客觀外在表現的現象等同視之的立法技術，是一種法律上的擬製。儘管如此，“視為”的結論並非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤，評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會；評標結束後投標人可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監督部門作出認定。二是“視為”必須具備一定的客觀外在表現，不宜設立兜底條款。但有其他證據證明投標人串通投標的，評標委員會、行政監督部門、仲裁機構和法院可以依法作出認定，不限於本條所羅列的情形。”
第二種觀點：不應當啟動澄清。
理由：啟動澄清是有條件限制的，僅限於4種情形。
條例第五十二條 投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當採用書面形式,並不得超出投標文件的範圍或者改變投標文件的實質性內容。 評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，不得接受投標人主動提出的澄清、說明。
七部委12號令 第二十一條 在評標過程中，評標委員會發現投標人的報價明顯低於其他投標報價或者在設有標底時明顯低於標底，使得其投標報價可能低於其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明並提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低於成本報價競標，應當否決其投標。
持該觀點的專家認為：結合條例第三十九條至第四十一條，立法者對串標是嚴令禁止的，特別是由於各種原因導致串標取證難，因此設置了視為串標的情形，只要符合該視為串標的表現形式，即視為串標，無須啟動澄清，有專家甚至以刑法上有一個鉅額財產來歷不明罪來證明自己的觀點，他說，只要某國家工作人員財產符合鉅額財產來歷不明構成要件或表現形式，不需要再細查其收入來自於那些，這就相當於一個兜底條款，同理，條例第四十條的視為串標情形實質上是一個不得已而為之的一個兜底條款，只要符合第四十條表現形式，即應當視為串標。
個人理解：視為屬於“法律擬製”，是立法者基於特定價值或政策考量並根據實際需要，將性質不同的兩個法律事實予以相同的法律評價，使其產生相同的法律效果，因此“視為”條款的法律效果不允許當事人舉證推翻。基於尊重法律的原則，一方面不可人為增加澄清適用情形，另一方面，如果真的啟動澄清，投標人的相關說法評委無法核實真偽，也無法作出準確性判定，反而給評標委員會評標造成困難，因此從有利於評審順利進行角度也不應啟動澄清。
思考之三：假設不啟動澄清，被否決的投標人質疑或投訴如何處理？
有專家認為：之所以要求在評審階段啟動澄清，系因為你如果不啟動澄清，則在評審結果出來後，被否決的投標人有可能會因自己被誤傷而提出質疑或投訴，與其在質疑或投訴階段將結果改過來，不如在評審階段就開始正本清源。
對此，筆者表示難以認同。我們來看一下條例第五十一條的規定：
第五十一條 有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標： （一）投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字； （二）投標聯合體沒有提交共同投標協議； （三）投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件； （四）同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外； （五）投標報價低於成本或者高於招標文件設定的最高投標限價； （六）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應； （七）投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。
此處的串通投標是否包括視為串標的情形呢？個人認為應當包括。
因此，筆者認為，為了打擊串標行為，當出現符合視為串標情形時，評委否決理由正確，即使誤傷也在所不惜。（就好比招標有效率與公平兩者無法兼得一樣，在嚴厲打擊串標與嚴格公平正義之間總得做一個取捨）。
實踐中如何處理？
筆者認為，為防止這些無休止的爭議，招標文件中可以設置當出現此類情形時，評標委員會不得啟動澄清，直接否決。
思考之四：視為串標如何開展行政處罰？
有兩種觀點：
第一種觀點：視為串標不等於一定串標，因此，當行政監督部門立案調查時，只有當查證串標屬實時方能依照條例第六十七處罰。即此種情況下可以防止誤傷，給投標人陳述聲辯的機會。
第二種觀點：視為串標屬於法律擬製，因此，只要符合視為串標的法定情形，無論真實情況是否串標，均應當按串通投標處罰。
筆者認為，上述兩種觀點之爭其本質上還是屬於對“視為”的法律屬性之爭，持第一種觀點的人本質上是把“視為”理解為法律推定，而推定就分為可以推翻的推定和不可以推翻的推定兩種，持第二種觀點的人本質是把“視為”理解為法律擬製。
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