隨著中國改革開放的逐漸深入與市場經濟的迅速發展，我國赴海外進行勞務就業的人員也越來越多。根據商務部的統計，2014年末我國在外各類勞務人員的數字為100.6萬人,[1] 累計派出各類勞務人員745.6萬人。[2] 大量勞動者加入海外勞工行列，一般來說赴海外從事勞務就業主要通過以下三種形式：第一種形式是境內的用人單位將與之簽訂勞動合同的勞動者派遣至境外勞動，包括境內的用人單位將其勞動者派遣至境外僱主處工作與境內的用人單位在國外承攬業務然後將員工帶出境外履行勞動義務兩種情況。第二種形式是我國境內的外派勞務企業與境外僱主簽訂勞務合作合同,然後將與其建立勞動法律關係的勞動 者派遣至境外工作。這類企業就是專門的涉外勞務派遣公司，其自身並沒有實質性的業務經營範圍。第三種形式是我國境外就業中介機構將我國的勞動者介紹到境外就業。[3]中國對外勞務合作的行業領域主要分佈在製造業、建築業、農林牧漁業、交通運輸業和飲食服務業。其中，建築、紡織、漁工類勞務人員佔外派勞務總數的80%以上。[4]海外勞工出國就業的形式以及從事這些崗位的性質，都註定了其發生包括工傷在內的職業損害的機率是相對較高的。為此我國陸續出臺了系列規定對此進行規制。
1996年由中國勞動部頒發的《企業職工工傷保險試行辦法》（簡稱《辦法》）首次對出國、出境人員的職業損害賠償問題做出了相應規定。《辦法》第三十條規定明確了出國、出境人員與國內企業存在勞動關係並參加工傷保險的，在境外負傷、致殘或者死亡時應當由境外有關方面承擔傷害賠償責任的，員工獲得境外傷害賠償金之後，國內工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發給，如果境外傷害賠償金低於國內工傷保險一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由國內用人單位或者工傷保險經辦機構補足差額部分。應當由國內用人單位或工傷保險經辦機構承擔傷害賠償責任的，按照《辦法》執行。由於《辦法》主要覆蓋人群只是當時的國有企業、集體企業及其僱員，而大量的民營企業、民間組織及其僱員並沒有被涵括進去；再加上《辦法》作為部門規章的法律位階太低，未能充分解決這一領域的問題。
2004年1月，作為行政法規的《工傷保險條例》（簡稱《條例》）正式實施，《條例》覆蓋了幾乎所有具備訂立勞動合同資格的用人單位與僱員，對於派遣出境的勞動者的工傷處理，明確規定“職工被派遣出境工作，依據前往國家或者地區的法律應當參加當地工傷保險的，參加當地工傷保險，其國內工傷保險關係中止；不能參加當地工傷保險的，其國內工傷保險關係不中止。”
2012年8月，《對外勞務合作管理條例》生效。其第二十三條規定海外勞工可以與對外勞務合作企業組織簽訂勞動合同或服務合同，也就是前述的第二種、第三種形式。但不管是哪種形式，其第二十九條規定勞務人員在國外實際享有的權益不符合合同約定的，對外勞務合作企業應當協助勞務人員維護合法權益，要求國外僱主履行約定義務、賠償損失；勞務人員未得到應有賠償的，有權要求對外勞務合作企業承擔相應的賠償責任。對外勞務合作企業不協助勞務人員向國外僱主要求賠償的，勞務人員可以直接向對外勞務合作企業要求賠償。
《工傷保險條例》和《對外勞務合作管理條例》施行以來，對於保護海外勞工職業損害賠償的權益發揮了積極的作用，但在實際操作中仍然面臨多方面的問題，亟待進一步完善相關法律體系。
一、勞動關係確認難成為海外勞工主張工傷賠償的攔路虎
依據中國現行法律規定，主張工傷保險待遇的前提是在工傷保險行政部門認定工傷，而認定工傷的基礎是必須確認和用人單位之間存在勞動關係。無論是前述的第一種形式還是第二種形式，海外勞工都面臨勞動關係確認的困難。
在第一種形式下，境內的用人單位招募勞動者派遣至境外的承攬工程處工作，卻往往不與勞工簽訂勞動合同，而是讓勞工與其服務的境外公司簽訂勞動合同甚至是根本就不簽訂勞動合同。一旦海外勞工發生工傷，由於不熟悉服務地的法律法規而無法向境外用人單位主張權利，因而只能選擇回國時向境內用人單位主張工傷賠償，但卻無法舉證證明其與境內的用人單位存在勞動關係而作罷。而與境外用人單位利益一體的境內用人單位往往藉此機會逃脫工傷賠償責任。
在第二種形式下，出國務工人員與對外勞務合作企業直接簽訂勞動合同。按規定勞動者作為對外勞務合作企業的正式僱員，享有《勞動合同法》與《勞動法》賦予的各項權利，由該對外勞務合作企業安排至境外工作。勞動者在國外發生工傷的，可以依照國內法律規定向對外勞務合作企業主張工傷保險待遇。由於第二種形式下的用人單位與第三種形式下的境外勞務中介機構可以是同一個單位，因此在海外勞工主張工傷權利要求確認勞動關係時往往面臨諸多困難。以下兩個案例真實地反映了海外勞工在主張勞動關係時所面臨的困難。
案例一[5]：某對外經濟貿易公司公開招聘建築工人外派赴新加坡工作，與崔某簽訂《僱傭合同書》，經貿公司向崔某收取保證金，並安排其至某新加坡私人公司工作。此後新加坡公司向崔某增收保證金，崔某拒絕繳納後被關押毆打致傷，並遭解僱。崔某主張經貿公司應對其承擔賠償責任，經貿公司則主張自己並非用人單位，其與崔某訂立的合同性質為勞務中介合同。
案情的爭議焦點在於，崔某與經貿公司之間訂立的《僱傭合同書》建立的是僱傭勞動關係還是中介關係。勞動仲裁委員會、一審法院、二審法院就此問題產生了不同的意見。仲裁委支持了崔某的請求，但是一審法院審理認為，雙方簽訂的合同名為僱傭合同而實為勞務中介合同，不屬於勞動爭議範圍。該案在二審中也出現了兩種不同的意見，一種觀點認為原判正確，因為原告並非實際用人單位，與被告實際建立僱傭勞動關係的是新加坡公司而非原告，雙方簽訂的合同名為僱傭合同實為中介合同；另一觀點認為，本案合同是名符其實的僱傭合同，被告是受原告派遣才去新加坡公司打工的，且被告無任何過錯及違約行為，原告應當承擔違約賠償責任。
案例二[6]：2010年4月29日，馮某與湖南某人力資源勞務責任有限公司簽訂一份《勞動合同書》，合同約定：本合同期限類型為以完成一定工作任務為期限，於2010年5月8日生效，於指定項目工作完成時終止；公司派遣馮某工作的單位為第三人，擔任機修工，工作地點為贊比亞；馮某在第三人工作期間的勞務報酬由第三人根據被告工作崗位實際情況確定，由第三人根據項目支付週期的實際情況直接支付給被告。合同簽訂後，馮某於2010年5月9日由原告派往贊比亞，擔任贊比亞建設工地工程機械的機修工。2010年12月9日下午2時，在工程機械的檢修過程中，因液壓桿突然斷裂導致馮某受傷，2010年12月24日，馮某被送回國治療。雖然馮某被認定了工傷，但是在2012年1月18日馮某提出勞動仲裁要求公司支付工傷待遇後，公司一直主張贊比亞公司才是實際的用人單位，為此雙方歷經勞動仲裁、一審、二審，最終馮某在2013年5月獲得勝訴。而這距離他受工傷已經經過了近三年。
涉外勞務勞動關係的爭議在實踐中有著異常的複雜性。根據北京義聯勞動法援助與研究中心接到的多位海外勞工的諮詢電話反映，一些工人雖然和勞務企業簽訂的是明確的中介服務合同，理論上要和外方直接訂立勞動合同，但他們往往直到飛機落地境外也不知道自己服務的企業名稱，實際上其在海外的所有工作安排都是受到勞務企業的安排和調度的。在這種情況下，名義上的《服務合同》往往給勞動者製造更大的維權障礙。
二、國內工傷保險關係中止妨礙海外勞工通過國內救濟途徑維護工傷權益
我國目前對海外勞工實行“國外工傷保險優先適用、無國外工傷保險適用國內工傷保險保護”的模式，而如果境外僱主在國外為勞務人員繳納了工傷保險，其在國內的工傷保險關係即告中止。此規定本來旨在防止勞動者在境內外享受雙重工傷保險待遇。然而境內外工傷保險制度存在的差異性，海外勞工在索賠過程中相較於境外僱主而言處於弱勢地位，導致該規定造成的結果是勞動者一旦加入國外的工傷保險體系，其在國內的工傷救濟途徑全部被切斷。根據《工傷保險條例》第四十四條的規定中止國內工傷保險之後，海外勞工只能依靠國外的工傷保險制度來保障。這種情況下，他們享受合理工傷待遇的困難有二：
其一，如果國外的工傷保險待遇標準低於國內的標準，外派勞務人員無法按照國內標準享受合理補償。雖然中國的工傷賠償制度與發達國家相比仍有不足，但有大量勞動者赴非（如阿爾及利亞、安哥拉、蘇丹）、東南亞（老撾、越南）等地區工作，這些地區的醫療衛生條件和工傷待遇很可能低於中國標準。以非洲地區的莫桑比克為例，《莫桑比克勞動法》對勞動事故的規定非常簡陋，並且法律規定了勞動者要求賠償的權利可以被剝奪，勞動者受到工傷傷害是由僱主進行賠償的，而並不是由工傷保險基金來支付工傷保險待遇。[7] 另外關於工傷保險的雙邊協議是缺失的，例如中國與德國簽訂的《中華人民共和國與德意志聯邦共和國社會保險協定》以及中國和韓國簽訂的《中華人民共和國與大韓民國互免養老保險費臨時措施協議》這兩個雙邊協議中，都只涉及到養老保險，而最關鍵的醫療保險和工傷保險並未在列。[8]
對於中國境內的勞動者來說，如果用人單位未按規定為勞動者繳納工傷保險，發生工傷事故時用人單位仍需要承擔賠償責任，但同樣作為中國公民，外派勞務人員一旦加入國外工傷保險系統，國內工傷保險關係即告中止，用人單位既免除了為勞動者繳納工傷保險的法律義務，也無需就外派勞務人員的工傷事故承擔任何責任。在這種情況下，由於國內工傷保險關係中止，即使勞動者在國外最終未能享受到工傷保險待遇或享受了較低的國外工傷待遇之後，其在國內申請工傷賠償的最重要依據——工傷保險關係已告中止，勞動者無法再據此享受國內的工傷保險待遇或是申請補差，明顯有失公平。
雖然實踐中有案例顯示，在境外繳納工傷保險的外派勞務人員境外發生工傷後仍可以回國向社會保險行政機構申請工傷認定，但卻無法在國內獲取工傷待遇。[9]對於海外勞工而言，在國內認定工傷並沒有實質性意義。
其二，即使工人在國外繳納了工傷保險，也往往面臨工傷權利無法救濟的現實情況。當外派勞務人員發生工傷事故時，由於服務地的醫療條件往往不如國內，因此受傷勞工往往第一時間被送回國內救治，難以繼續留在國外維權。即使他們因傷情不嚴重而留在了服務地，由於語言和異域法律知識的障礙，在對當地法律、環境、語言熟悉程度及經濟實力方面都處於弱勢地位，如果因不能順利獲得合理賠償而與境外僱主發生糾紛，事實上也會處於極其不利的地位。
那麼我國海外勞工回到國內以後，是否可以在國內啟動維權程序，直接起訴境外僱主呢？答案是否定的，沒有相應的法律救濟途徑。在管轄上，我國的民事訴訟對於因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。即使在涉外訴訟的專門管轄規定中，也必須滿足合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構等任一條件，但這些前提在對外勞務中都很難實現。在實體法上，我國現行《勞動法》第2條、《勞動合同法》第2條明確規定我國境內的用人單位及與其形成勞動關係的勞動者以及勞動合同關係適用我國法律，未觸及境外法律關係的調整。我國勞動法沒有規定域外效力問題，無法將國內的規定輻射到涉外勞動糾紛中境外勞工的保護。[10]
三、海外勞工遭受職業損害後往往陷入求償無門的境地，既無法得到對外勞務合作企業的幫助而獲得僱主的職業損害賠償，又難以通過法律途徑要求其承擔不作為的侵權賠償責任
除了國內工傷關係中止可能給與境內企業有勞動關係的外派勞務人員獲得工傷賠償增加困難之外，而通過對外勞務合作企業對外輸出的非勞動關係的勞務人員的合法權益的保障顯然要面臨更大的困難，並且往往取決於對外勞務合作企業解決爭議的態度和能力。對外勞務合作企業在外派勞務法律關係中的一個重要角色是對外派勞務人員進行組織和管理，並協調外派勞務人員與境外僱主的糾紛，保護他們的合法權益。
在發生工傷事故時，勞動者往往需要藉助外派企業的力量向境外僱主索賠。依據勞動部《關於外派勞務人員傷、殘、亡善後處理問題的覆函》（勞險字[1992]16號）的規定，“外派勞務人員傷殘或死亡屬於外國有關方面造成的，外派單位應積極索賠”，《對外勞務合作管理條例》第二十一條、第二十九條也規定“勞務合作合同應當載明與勞務人員權益保障相關的下列事項：……（四）勞務人員社會保險費的繳納；（五）勞務人員的勞動條件、勞動保護、職業培訓和職業危害防護；……（八）勞務人員人身意外傷害保險的購買”， “勞務人員在國外實際享有的權益不符合合同約定的，對外勞務合作企業應當協助勞務人員維護合法權益，要求國外僱主履行約定義務、賠償損失”。
然而，出於對自身經濟利益的考慮，比如擔心失去客戶、增加開支，或者想擺脫後續的責任和麻煩，對外勞務合作企業通常會怠於行使其管理和保護外派勞務人員的職責，怠於向境外僱主進行索賠。同時，作為處理該類勞務爭議重要依據的《對外勞務合作合同》，對於具體的投保要求、工傷損害的賠償和糾紛解決等關鍵事項約定不清或過於籠統，可操作性不強，也造成對外勞務合作企業與境外僱主互相推諉責任，逃避賠償義務，以致外派勞務人員的工傷賠償權利無法獲得救濟。
另外《對外勞務合作條例》第十三條規定：“對外勞務合作企業應當為勞務人員購買在國外工作期間的人身意外傷害保險。”如果這一規定能夠得到落實的話，至少海外勞工在遭受職業損害時可以較快的獲得一定程度的賠償。但是，該條又規定“對外勞務合作企業與國外僱主約定由國外僱主為勞務人員購買的除外”，只要合同中約定有國外僱主為勞務人員購買人身意外傷害保險的內容即可，至於買不買那就是另外一回事了。而事實上對外勞務合作企業與境外僱主為了節約成本，導致最後誰也不買保險的情況屢見不鮮，海外勞工也只能徒喚奈何。
北京義聯勞動法援助與研究中心在近日接到一名海外勞工家屬的求助：沈某，經人介紹隨一家不具備勞務輸出資格的揚州市某勞務經濟有限公司前往尼日利亞打工。2015年7月10日，公司電話通知沈某的妻子沈某去世的消息，並對死因等方面的信息含糊其辭，並一直以尼日利亞方面辦事效率低為由拒絕提供《死亡報告書》、《勞務合同》等一系列重要文件，更不要說保險之類的保障了。
在勞動者與對外勞務公司簽訂的是服務合同而非勞動合同時，向勞務公司主張此類作為是極為困難的。雖然《對外勞務合作管理條例》中規定了對外勞務合作企業在不協助外派勞務人員向國外僱主主張賠償時，應承擔賠償責任。但是 “協助”在立法上是一個非常模糊的用語，沒有清晰的標準可以界定對外勞務合作企業是否履行了法定義務，勞務人員很難在民事訴訟的司法實踐中去證明對外勞務合作企業“不協助”。即使勞動者向勞務企業追究因為不協助而導致的工傷待遇的連帶責任，這在中國現有勞動仲裁體系中也是無法操作的。在我國的工傷待遇仲裁中，必須先確立勞動關係並完成工傷認定，才涉及待遇的連帶賠償責任；而勞動者要首先證明自己和境外僱主存在勞動關係併發生工傷，本身就是非常困難的事情。更何況起訴國外僱主要求勞務企業承擔連帶責任在中國的司法救濟路徑中本就不具有可行性。
四、對外勞務合作風險處置備用金未能有效發揮保護海外勞工的作用
根據《對外勞務合作管理條例》，對外勞務合作企業應當在主管部門指定的銀行開設專門賬戶，繳存不低於300萬元人民幣的對外勞務合作風險處置備用金，用於支付其拒絕承擔或者無力承擔的費用，如果勞務人員遭遇工傷或欠薪等損失時，可啟動這筆資金解決。《對外勞務合作風險處置備用金管理辦法（試行）》明確了備用金的具體使用辦法，對外勞務合作企業拒絕或無力承擔依法應向勞務人員支付的勞動報酬或其他損失的，商務主管部門憑人民法院判決、裁定及其他生效法律文書使用備用金。對外勞務合作風險處置備用金的設立，對於外派勞務人員的職業損害賠償提供了一定的保障，尤其是最後的執行屏障。
然而，這一備用金的使用前提是已經有人民法院判決、裁定及其他生效法律文書。一方面是時間上的緩不濟急，無法應對勞工突發應急性的工傷救治需要；另一方面許多勞工根本沒有能力通過法律途徑來主張權利。而如果該備用金經過初步的證據審查可以直接對海外發生工傷的外派勞工支付部分工傷待遇，則將進一步有力促進對外合作勞務企業向外國企業依據《勞務合作合同》索賠，敦促外國企業支付工傷待遇。
五、完善我國海外勞工職業損害賠償機制的建議
要進一步完善我國海外勞工的職業損害賠償機制，必須強化對外勞務合作企業的用人單位主體責任或者作為中介方的連帶責任，促進其落實勞工在海外的勞動保護措施以及在發生職業傷害時積極向境外僱主追償。
第一，立法部門和司法部門應積極釐清外派勞務中的勞務派遣模式和居間服務模式。在前一種模式中，勞動者較多地處於被動被安排的地位；而在後者中，中介更多地是為求職方和企業方建立聯繫，更多的權利義務關係由雙方平等協商。司法實踐應儘快統一認識，避免以形式上的《服務合同》掩蓋實質上的勞務派遣關係。在存在模糊地帶的情況下，建議以有利於保障勞動者權益的方式確定其法律關係。
第二，明確對外勞務合作企業作為中介服務方承擔責任的標準。例如，規定在海外勞工發生職業傷害三個月內未獲得海外當地工傷保險待遇的，屬於對外勞務合作企業不協助的情形，由其承擔連帶賠償責任，勞動者可以選擇申請備用金賠償，或者通過協商、起訴等方式要求對外勞務合作企業賠償。對外勞務合作企業進行賠償後，可根據《對外勞務合作合同》向境外合作方追償。
第三，建議對於對外勞務合作企業是用人單位的，即使其幫助勞動者在國外繳納了工傷保險，亦不應中止國內工傷保險關係，但對外勞務合作企業可以選擇是否為勞動者在國內繳納工傷保險。同時應允許勞動者選擇在國外還是國內主張工傷保險待遇，對於在國內主張待遇的，與一般勞動者主張工傷保險待遇同樣處理。即用人單位繳納工傷保險的，工傷保險基金與用人單位共同承擔工傷保險待遇；用人單位沒有繳納工傷保險的，由用人單位承擔全部工傷保險待遇。企業支付勞動者工傷保險待遇後，可要求勞動者配合其完成國外的工傷理賠程序，海外理賠獲得賠償由用人單位所有，超出用人單位支付的部分仍應歸勞動者所有；勞動者不配合的，需要承擔相應的賠償責任。
第四，要強化對外勞務合作企業為海外勞工購買人身意外傷害保險的法律責任。對外勞務合作企業必須在外派勞務人員出國之前，提供該企業或者境外合作方為外派勞務人員購買人身意外傷保險的憑證。否則，商務主管部門可以強制或者外派勞務人員可以申請商務主管部門強制動用對外勞務合作風險處置備用金為外派勞務人員購買人身意外傷害保險。如此，方可真正將《對外勞務合作管理條例》第十三條的規定落到實處。
[1] 商務部合作司：《2014年我國對外勞務合作業務簡明統計》，載於http://fec.mofcom.gov.cn/article/tjzl/lwhz/201501/1853467_1.html，最後訪問於2015年8月26日。
[2] 根據商務部合作司《2010年我國對外勞務合作業務簡明統計》，截至2010年底，我國累計派出各類勞務人員543萬人。從2011年至2014年，我國對外勞務合作派出各類勞務人員分別是42.5萬、51.2萬、52.7萬、56.2萬人，因此，截止2014年底，我國累計派出給類勞務人員為745.6萬。
[3] 李坤剛：《涉外勞務應納入勞動爭議處理範圍——由一起涉外勞務派遣案引發的思考》，載《中國勞動》2009年第6期，第46-47頁。
[4] 範姣豔、殷仁勝：《中國海外勞工權益保護法律制度研究》，中國經濟出版社，2013年，第340頁。
[5] “外派出國打工仔的合法權益應依法保護——該案合同是僱傭合同，還是中介合同?”， 載自http://china.findlaw.cn/laodongfa/laodongfalunwen/21803.html，最後訪問日期2015年7月20日。
[6] 湖南國湘人力資源勞務責任有限公司訴馮平勞動爭議糾紛案，湖南省長沙市雨花區人民法院民事判決書（2012）雨民初字第2039號。
[7] 張濛濛：《我國勞動者境外工傷法律問題研究》，安徽大學2014年碩士論文，第29頁。
[8] 郭德峰：“中國海外勞工的安全保護”，載《長沙民政職業技術學院學報》2007年3月，第44-45頁。
[9] 朱明君：“境外打工受傷能否認定工傷”，載《中國醫療保險》2011年第12期，第62頁。
[10] 孫國平：“我國海外勞工法律保護之檢視”，載《時代法學》2013年第4期，第60頁。
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