黃樂平在勞動合同法研討會上的發言
作者注：昨天的一篇小文由於篇幅限制，引發大家的討論爭議。現特意將去年公開發表的一篇文章找出來與大家分享，以便朋友們更完整的瞭解我對於勞動合同法的修法思考。
《勞動合同法》2008年1月1日實施以來已是第10個年頭，這一法律的實施對於推進我國勞動關係法治化建設發揮了主導性的作用。它為中國勞動合同制度體系的建設奠定了堅實的基礎，為勞動者勞動權益保障水平的提升發揮了重要的作用，有效地促進了勞動關係的規範化管理，為構建和諧穩定的勞動關係新局面做出了巨大貢獻。但隨著經濟發展進入新常態，《勞動合同法》在實踐中也暴露出不少問題，引發社會輿論的強烈關注，關於《勞動合同法》修改的社會呼聲不斷。那麼《勞動合同法》到底存在哪些主要問題，又應該做出哪些有針對性的修改，才能更好的促進中國勞動關係良性發展呢？
一、聚焦《勞動合同法》存在的主要問題
1. 對勞動關係管制剛性較多，靈活性不足。
對企業用工自主權限制較多，是《勞動合同法》被企業界詬病的焦點問題之一。例如該法第14條關於訂立無固定期限勞動合同的門檻被普遍認為過低。根據該條規定，只要具備規定的三種情形之一的，就應該簽訂無固定期限勞動合同。這三種情形是：（1）勞動者在用人單位連續工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續訂立二次固定期限勞動合同再次續訂勞動合同的，但勞動者不適合在本單位繼續工作或用人單位無法提供工作崗位的例外。尤其是第三種情形，受到很多地方的消極抵制，甚至有些地方如上海通過確立地方性的裁判規則對此做了變相的修正（見上海市高級人民法院關於印發《關於適用勞動合同法若干問題的意見》的通知 ）。類似上海的這種做法顯然是違反上位法的，但這一做法的背後也的確是反映了企業界的訴求。《勞動合同法》第35條第1款規定“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。”變更勞動合同要求必須是書面形式，在一定程度上限制了用工靈活性，造成標準勞動關係泛化甚至僵化。對於大企業而言，這是規範化管理的必備要求。但中國絕大多數企業都是中小企業，實踐當中，因為工作需要臨時調整工作崗位的情況是非常常見的。對小微企業而言更是如此，尤其是雙創時代的科技型小微企業，在創業起步的過程中，往往需要一個員工承擔多個崗位的職責、核心員工根據工作需要隨時要調整工作職責，按照《勞動合同法》的規定，這些都屬於勞動合同的變更、應該以書面形式予以確認。要求每次勞動合同變更都做到使用書面形式，這對作為小微企業的用人單位而言，確實很難實現。
2. 適用對象“一刀切”，沒有分層分類的制度設計。
《勞動合同法》第2條僅規定了用人單位的組織，但沒有對用人單位與勞動者進行界定及類型劃分，既不區分用人單位中的大、中型企業與小微企業，也不區分勞動者中的高級管理人員與普通勞動者，“一刀切”地適用無固定期限勞動合同、勞動合同變更程序、經濟補償金、解僱保護等同一法律規範，造成普通勞動者保護不足與高級管理人員保護過度並存的問題。前面已經分析了勞動合同變更要求書面形式，對於科技型小微企業而言就是一個巨大的挑戰，而對大企業而言只是人力資源管理的一項常規工作。因為大企業的分工精細，員工工作崗位相對固定，又有強大的管理團隊，這都是相對於小微企業而言無法比擬的優勢。同樣的，高級管理人員與普通勞動者之間也有著巨大的差異。高級管理人員是直接受用人單位委任，代行用人單位的管理職責，直接影響甚至是決定企業的經營與發展，更重要的是，高級管理人員有權利決定招用或者解僱用人單位的普通勞動者甚至是中層管理級別的勞動者。所以，對高級管理人員與普通勞動者實行同一法律規範，相對於高級管理人員而言顯然對普通勞動者的保護水平是不足的。一個顯而易見的例子是經濟補償金，在普通勞動者為法定經濟補償金而努力通過仲裁訴訟維權時，那些有資格拿經濟補償金的高級管理人員往往是通過談判，就拿到數倍於法定標準的經濟補償金才從用人單位揚長而去。因為，高級管理人員所掌握的籌碼與談判的話語權，豈是普通勞動者可以相提並論的。國內因為高管離職而帶走大批經營與技術骨幹，導致老東家大傷元氣甚至奄奄一息的例子不是孤例。
3. 缺乏對轉承包等違法用工行為的懲戒制度，導致勞動者權利受到損害。
由於企業界具有較強的社會話語權，輿論關注的更多的是用人單位對《勞動合同法》的抱怨，認為該法過於向勞動者傾斜、以致加大了用人單位的用工成本。實際上這是一種誤解，《勞動合同法》的不足還體現在對於違法用工行為懲戒的不足。在建築行業等特定領域，非法勞務轉包、承包及分包的行為普遍存在，勞動者遭遇欠薪、工傷事故時找不到責任主體，嚴重損害勞動者權益，導致群體性事件、過激性事件頻發，而轉承包單位卻無需為其違法行為接受懲罰或支付額外的賠償。《勞動合同法》第九十四條規定，“ 個人承包經營者招用勞動者違反本法規定給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”。事實上，個人承包經營是指企業與個人承包經營者通過訂立承包經營合同，將企業的全部或者部分經營管理權在一定期限內交給個人承包者行使，由個人承包者對企業經營管理負責的一種經營方式。個人承包經營者招用勞動者從事生產經營工作，是受到法律保護的一種合法的用工方式。對於這種合法用工方式導致勞動者權利損害的，《勞動合同法》規定了明確的法律責任。而對於建築法明文禁止的非法轉包、違法分包下的違法用工行為對勞動者的權利導致損害的，《勞動合同法》卻沒有規定應有的懲戒制度，以致於放縱了侵犯勞動者合法權利的違法行為。
4. 對用人單位欠薪等違法行為規制不足，對勞動者保障不力。
《勞動合同法》第85條規定，對於用人單位不按國家規定向勞動者支付勞動報酬、加班費或經濟補償金以及發放勞動報酬低於最低工資標準等嚴重侵犯勞動者權利的行為，勞動合同法規定只有經過勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期沒有支付後，再由勞動部門責令用人單位支付被拖欠工資百分之五十以上百分之一百以下的標準的賠償金，而不是規定勞動者可以直接向用人單位主張經濟賠償金。顯然是人為抬高了勞動者獲取賠償金的門檻，也大大加重了勞動者的維權成本。立法的本意是希望通過勞動行政部門的介入，可以督促用人單位儘快履行法定義務，幫助勞動者更快的獲得勞動報酬與相關的工資待遇；但很遺憾是沒有對勞動保障部門的具體行政責任做出任何規定。這樣的立法規定是完全脫離中國社會現實的，引入一個沒有任何行政責任的勞動行政部門的責令限期支付程序，人為的為勞動者主張賠償金設置了一個前置程序。而這種責令限期支付程序常常為勞動行政部門束之高閣，迄今為止還很少見到有關於勞動行政部門責令違法欠薪的用人單位向勞動者支付經濟賠償金的；而由於勞動行政部門不啟動責令限期支付程序，導致勞動者無法獲得賠償金的案例比比皆是。由於立法不當而導致的客觀後果，等於是變相的縱容了用人單位的違法欠薪行為。更何況，經濟賠償金的範圍限定在被拖欠工資百分之五十以上百分之一百以下的標準，等於是減輕了用人單位的違法責任，那就是無論拖欠工資多長時間，最高經濟賠償金也只能是拖欠工資百分之五十以上百分之一百以下的範圍。這對勞動者顯然是極其不公平的。
二、關於《勞動合同法》的修改建議
1. 《勞動合同法》建立調整對象分層分類制度。
借鑑德國、日本等發達國家經驗，明確高級管理人員不屬於普通勞動者範疇，將企業高級管理人員排除在《勞動合同法》對普通勞動者的傾斜性保護適用範圍之外，不宜適用普通勞動者關於勞動合同簽訂、變更、加班費、不定時工作制、解除與經濟補償金等的規定。用人單位的劃分可以參照國家統計局等四部委聯合發佈的《關於印發中小企業劃型標準規定的通知》所確定的企業類型，分為大型、中型、小型、微型四類企業；考慮到實際操作可行性，也可以分為大中型企業（包括大型與中型企業）和小微型企業（包括小型與微型企業）兩類，建立中小企業階梯式豁免適用勞動合同法的強制性規範的制度。以微型企業為例，可以建立豁免適用該法第4條關於用人單位建立和完善勞動規章制度、第14條關於無固定期限勞動合同訂立、第35條關於勞動合同變更書面形式要求等某些強制性規範的制度。
有人或許會問，對小微企業豁免適用勞動合同法的部分強制性規範，會不會導致其對勞動者違法侵權行為的變本加厲？提出這一疑問的朋友是對勞動者的關心，但卻缺乏對小微企業勞動關係真實狀況的瞭解。對於高不可攀的強制性規定，不少小微企業選擇去勞動關係化的行為以應對法律規定與行政執法。何為去勞動關係化，就是用人單位採取一切辦法消除其與勞動者之間存在勞動關係的證據——因為不存在勞動關係，就意味著用人單位不用承擔社會保險、經濟補償金、簽訂無固定期限勞動合同等法律義務。儘管這是一種鋌而走險的行為，但實踐中不乏其例，導致勞動者維權希望渺茫（因為沒有勞動關係的證據）、勞動行政部門行政處罰難以下手。 還有的企業老闆乾脆選擇企業都不要了，一走了之。所以，與其建立對於小微企業而言高不可攀的強制性標準，導致這些企業選擇更極端的方式來逃避法律規定；不如選擇更可行的強制性標準，將這些企業的行為導入法治化的軌道，於用人單位、於勞動者、於社會均受益。
2. 應適當增強無固定期限勞動合同適用的靈活性。
對於用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同後，可以賦予用人單位與勞動者協商簽訂無固定期限勞動合同的權利。從實踐中的情況來看，連續兩次簽訂固定期限勞動合同後，用人單位主觀上不願意續簽無固定期限勞動合同的，勞動者主張續簽勞動合同的，往往容易發生勞動爭議。即使續簽了無固定期限勞動合同，雙方的合作也未必能順暢。往往是雙方協商一致簽訂無固定期限勞動合同的，更容易保持牢固的合作。另外，《勞動合同法》第14條規定的“對於用人單位用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面合同的情形，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，可以修改為賦予勞動者在獲得雙倍工資與簽訂無固定期限勞動合同之間行使選擇權，二者選其一。
3. 應適當增強勞動合同變更的靈活性。
《勞動合同法》第35條第1款規定要求變更勞動合同必須採用書面形式，被許多用人單位視為過於剛性、限制了企業的正常經營管理行為。實踐中，企業根據外部經濟環境變化及企業經營方式調整等對規章制度、崗位設置、工作地點甚至工作時間等進行調整較為普遍。因經濟效益滑坡或經濟環境惡化，企業採取搬遷地點、調整工資等措施也屬常見。這些都涉及勞動合同的變更，要求一律採用書面形式在實踐中面臨較大的難度。故此建議對變更勞動合同必須採用書面形式的規定進行適當的調整，對企業因搬遷、關停並轉以及經營方式發生重大變化等特定情形，在不減損勞動者工資待遇等勞動權益的前提下，可以授予用人單位有單方面調整勞動者工作內容和工作地點的權利。勞動者不同意調整的，可以解除勞動合同，用人單位應給予經濟補償。
4. 強化轉承包違法用工的法律責任。
這主要是為了彌補《勞動合同法》第94條規定的不足。對於違法轉包、承包、分包的情形，發包方明知或應當知道承包經營者不具備招工合法資質的，視同發包方與被招用勞動者之間構成勞動關係，並應保障勞動者享有法定工資、工時與工傷保險的勞動權利；造成勞動者權益損害的，發包方與承包經營者承擔連帶賠償責任。
5. 優化賠償金救濟機制。
《勞動合同法》第85條規定的勞動行政部門的責令限期支付程序之外，還應該賦予勞動者司法救濟的權利。用人單位未及時足額支付勞動報酬、低於當地最低工資標準支付工資、不支付加班費和經濟補償金的，勞動者應當有權直接向勞動爭議仲裁機構提出給付拖欠金額的賠償金請求，無需經過勞動行政部門責令限期支付程序。賠償金的標準為拖欠金額的百分之五十；拖欠期間為一年以上的，賠償金的標準為拖欠金額的百分之一百。一定要將賠償金額的標準與拖欠的時長關聯起來，否則用人單位不會有積極支付拖欠薪金的積極性，這對構建和諧穩定的勞動關係無疑是重大損害。
原載：《民主與科學》2018年第5期
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