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文｜龐理鵬 郭亞濤
全文5788字，閱讀需要15分鐘
這是鏈法深度的第1篇文章
《鏈法深度》是公眾號【鏈法】的專題欄目，該欄目由律師龐理鵬和郭亞濤編寫，第一系列將分為四個篇章對交易所、ICO、平臺幣涉及的法律風險進行詳細解讀，本文是該系列的第一篇文章。
探討交易所、ICO等涉及的法律風險，數字貨幣的法律性質是無法迴避的問題，數字貨幣的法律性質將直接影響到交易所以及ICO行為的法律性質認定，進而直接影響到罪與非罪、此罪和彼罪的認定。而對案件的管轄權問題，將直接決定中國司法機關對於相關涉嫌犯罪的案件是否有管轄權。公眾號“鏈法”將用四篇文章，對這其中涉及的問題進行詳細分析，在今天的文章中，我們會結合相關法律規定和實踐案例，嘗試窺探在現行的司法環境中，數字貨幣的法律地位到底如何。
前些日子，中國人民銀行數字貨幣研究所所長姚前在《財經》雜誌的一篇採訪中提到：去中心化資產交易具有低成本、準實時、系統穩健等優點，但在性能提升、安全增強、
監管接入以及場景挖掘等方面仍需進一步研究和探索。其中特別強調如何為監管提供“接入口”，應是各種去中心化資產交易技術方案的“不可或缺”要素。此外，在姚前的新書《數字貨幣初探》一書的序言中，他提到：數字貨幣可謂是數字經濟發展的基石，把實物貨幣轉為數字貨幣的夢想已在民間率先發力和試驗，中央銀行必須奮起直追。
央行是如何奮起直追的呢？
近日，央行公佈了其數字貨幣相關的專利。
通過登錄國家知識產權局官網專利檢索和分析頁面查詢得知，截止到2018年7月15日，關於數字貨幣的專利技術有數十項。姚前領銜的央行數字貨幣研究所成立於2017年初。
其中最早的一項關於數字貨幣的專利的申請日期在2016年3月25日，公告日為2017年10月10日，其名稱為《向數字貨幣芯片卡轉入數字貨幣的方法和系統》。
近日，央行又公佈了一批數字貨幣相關的數字貨幣。
截圖中一共是10種，其中於2018年6月29日獲批（公開日）的有4種，分別是：一種基於數字貨幣錢包的存幣方法和系統、一種基於數字貨幣錢包終端對錢包進行升級的方法和裝置、數字貨幣錢包更換密鑰的方法、系統、一種數字貨幣錢包開通的方法和系統。
事實上，迄今為止，中國人民銀行數字貨幣研究所已提交逾 60多項專利，旨在創建結合數字貨幣核心特性和現有貨幣體系能夠共同體現的系統。
從中國人民銀行專利申報和獲得的方向我們可以看得到，中國不僅可能要發行數字貨幣，甚至已經籌劃好如何發行、管理、結算，包括如何建立數字貨幣跟各類貨幣之間的交互等。
正如央行前行長周小川所言，央行很早就開始關注數字貨幣、區塊鏈和分佈式賬本技術等新興金融科技。在IPRdaily中文網和incoPat聯合發佈的“2017全球區塊鏈企業專利排行榜（前100名）”中，央行系共有68件，阿里集團是43件。有網友稱“央行是全世界最懂區塊鏈的媽”。
看似表面平靜，實則暗潮湧動，上述也只是國家對於區塊鏈佈局的冰山一角。區塊鏈會是未來的一個發展方向，但是目前能落地的並不多，也不成熟，對於大家而言，還是要理性看待區塊鏈的發展，特別是不要做出超越法律和規範邊界的行為，無論是區塊鏈、比特幣、交易所、ICO還是現在的交易所的平臺幣，合規都是無法迴避的問題。同時，長遠來看，合規又是健康持續發展的良藥。聯繫近期大火的ICO、平臺幣以及Fcoin的交易即挖礦模式，本文就事論事，從法律角度分析，這其中有何法律風險。
根據Coindesk發佈的2018年區塊鏈行業第一季度報告，前三個月ICO募集資金總量為63億美元，是2017年的118%。
而在中國，早在2017年9月4日，《人民銀行等七部門關於防範代幣發行融資風險的公告》發出，稱代幣發行融資本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。
事實上，雖然現行法律並沒有禁止國人持有虛擬貨幣，但是在海外設立代幣交易所、ICO等行為還是會存在法律風險。那麼在現如今的環境下，對於交易所、項目方、投資人，有哪些法律風險呢？
法律問題
這其中涉及到以下法律問題：
數字貨幣在法律上的性質如何？
中國對涉外案件的管轄權是怎麼樣的？
海外開設數字貨幣交易所涉及哪些責任？
在海外ICO涉及哪些責任？
之所以把數字貨幣的法律性質放到第一個，是因為數字貨幣的法律性質將直接影響到交易所已經ICO行為的法律性質認定，而對案件的管轄權問題，將直接決定中國司法機關對於相關涉嫌犯罪的案件是否有管轄權。公眾號“鏈法”將用四篇文章，對這其中涉及的問題進行詳細分析，在今天的文章中，我們會結合相關法律規定和實踐案例，嘗試窺探在現行的司法環境中，數字貨幣的法律地位到底如何。
涉及的法律文件：
1.《中國人民銀行等部門關於防範比特幣風險的通知》
發文機關：中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會
發文時間：2013年12月5日
重點節選：比特幣具有沒有集中發行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等四個主要特點。雖然比特幣被稱為“貨幣”，但由於其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。
2.中國人民銀行在《比特幣相關事宜答記者問》
發文機關：中國人民銀行
發文時間：2013年12月5日
重點節選：比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下，擁有參與的自由。
3.《人民銀行等七部門關於防範代幣發行融資風險的公告》
發文機關：中國人民銀行 中央網信辦工業和信息化部 工商總局 銀監會 證監會 保監會
發文時間：2017年9月4日
重點節選：代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。
本公告發布之日起，任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。
對於ICO
2017年9月4日的公告，意味著在國內全面禁止ICO。此後，開曼群島、百慕大、伯麗茲這些避稅天堂，包括虛擬貨幣交易所和ICO項目方等為了逃避監管，也開始在這些地方註冊公司。當公司註冊地從中國到國外，國外是否會成為法外之地，這就涉及到案件的管轄問題，我們在以後的文章中會詳細分析。
現行法規的性質如何
之所以要提到在法規的性質，在於我們對交易所進行合規體檢時，第一層次需要考慮的就是刑事法律風險。在《人民銀行等七部門關於防範代幣發行融資風險的公告》中詳細提到了代幣發行融資的性質，但是從法律的層級上來看，《公告》只是部門規章（是國務院所屬的各部、委員會根據法律和行政法規制定的規範性文件,），違反該《公告》的規定，並不能依照該《公告》給予刑事處罰。那麼該《公告》所提到的“代幣發行融資本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”，具體來講包括什麼呢？在此之前，我們需要先看下國內實踐當中對於數字貨幣的性質是怎樣認定的。
數字貨幣在法律上的性質（以比特幣為例）
截止日期：2018年7月22日
數據包括： 147個刑事案件，107個民事案件，2個行政案件
數據年軸：2014年12件，2015年24件，2016年61件，2017年109件
在Alpha案例庫中，“鏈法”以“刑事案件”和“比特幣”為檢索要素，共檢索到256個相關案例，鏈法篩選了其中兩個案例並結合現行的法律規定和文件，嘗試窺探數字貨幣在法律上的性質：
案例一：商河縣人民法院 2016年04月11日 （2015）商民初字第1531號判決
經審理本院認定，比特幣是一種P2P形式的數字貨幣，屬網絡虛擬貨幣的一種。2013年12月3日，中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會聯合發佈《關於防範比特幣風險的通知》中明確規定，比特幣不是貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用，普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由。 因此，比特幣在我國不受法律保護。因此，本院認為，對於比特幣這種不合法的物，其交易亦不受法律保護，原告通過比特幣交易平臺誤將自己的比特幣匯入給被告賬戶，但該種交易行為在我國不受法律保護，其行為所造成的後果屬風險自擔。因此，對原告要求被告返還31.659比特幣的請求，本院不予支持。
案例二：2017年08月31日 北京市海淀區人民法院 （2016）京0108民初26753號
本院認為，比特幣是一種通過特定計算機程序計算出來的P2P形式的數字貨幣，屬於網絡虛擬貨幣的一種。中國人民銀行在《比特幣相關事宜答記者問》一文中亦認為比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由。據此，在我國比特幣雖不能作為貨幣在市場上流通使用。
案例三：2018年01月09日 長沙市開福區人民法院（2017）湘0105民初6277號
本院認為，國家現行的對比特幣的規定見於《中國人民銀行工業和信息化部中國銀行業監督管理委員會中國證券監督管理委員會中國保險監督管理委員會關於防範比特幣風險的通知》，該通知明確了比特幣的性質，比特幣是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。該通知要求，現階段，各金融機構和支付機構不得以比特幣作為產品或服務定價，不得買賣或作為中央對手買賣比特幣，不得直接或間接為客戶提供其他與比特幣相關的服務，包括：為客戶提供比特幣登記、交易、清算、結算等服務；開展比特幣與人民幣以及外幣的兌換服務等。根據上述國家貨幣政策，故涉案的《關於星聯盟在中亞網下架後會員及積分清算處理的協議》的效力因違反法律強制性規定而無效。
參考意義：為客戶提供比特幣登記、交易、清算、結算等服務；開展比特幣與人民幣以及外幣的兌換服務等的合同，因違反法律強制性規定而無效。
案例四：2017年11月10日 南京市江寧區人民法院（2017）蘇0115民初15868號
本院認為：非法債務不受法律保護。蒂克幣是一種類似於比特幣的網絡虛擬貨幣，根據中國人民銀行等部門發佈的通知、公告，虛擬貨幣不是貨幣當局發行，不具有法償性和強制性等貨幣屬性，並不是真正意義上的貨幣。從性質上看，蒂克幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用，公民投資和交易蒂克幣這種不合法物的行為雖繫個人自由，但不能受到法律的保護。
案例五：2017年11月21日 內江市東興區人民法院（2017）川1011民初2958號
本院認為：本案中所稱的虛擬礦機及其生產的基金幣，實質上均是虛擬商品，二者與比特幣等“虛擬貨幣”性質相同，在我國也不受法律保護。因此，對於虛擬礦機及其基金幣這種不合法的物，其交易行為在我國不受法律保護，已完成代幣（包括各種發行融資中使用的“虛擬貨幣”）發行融資的組織和個人應當做出清退等安排。因此，原、被告簽訂的《轉讓協議》，因標的物不合法，其交易行為在我國不受法律保護，《轉讓協議》因損害社會公共利益（即公序良俗）而無效，因合同取得的財產應予以返還。
案例六：2018年04月25日佛山市禪城區人民法院（2018）粵0604民初1641號
本院認為：本院認為，非法的債務不受法律保護。根據中國人民銀行等部門發佈的通知、公告，原告委託被告所購買的虛擬貨幣不是貨幣當局發行，不具有法償性和強制性等貨幣屬性，並不是真正意義上的貨幣。從性質上看，比特幣、以太幣等虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用，公民投資和交易虛擬貨幣雖繫個人自由，但不受法律保護。
本案中，原告將涉案款項交由被告用於投資虛擬貨幣，被告為原告利益轉委託第三人張天坤代為操作，第三人張天坤已將購入的虛擬貨幣轉入原告在以太坊貿易所開設的賬戶，並指導原告兒子阮某如何進行交易，被告已完成受託事項，原告對此也是明知或應知的。如前所述，原告委託被告交易虛擬貨幣的行為在我國不受法律保護，現基於投資虛擬貨幣產生的交易風險及相應後果應由原告自行承擔。因此，對原告訴請解除委託合同，要求被告返還購買虛擬貨幣款額及相應利息的訴訟請求，本院均不予支持。
通過上述6個比較典型的案例，得出以下結論：
1.可以看出我國對於數字貨幣的態度可以分為兩個階段。
第一階段為2013年12月5日至2017年9月4日期間：a.民眾擁有和參與自由；b.交易不受法律保護；c.交易平臺需備案。
第二階段為2017年9月4日之後：a.代幣發行涉嫌犯罪；b.全面禁止兌換業務；c.交易不受保護。
2.基於以上並且參考上述案例，“鏈法團隊”負責人龐理鵬表示可以得出結論：
1.數字貨幣從性質上看應當是一種特定的虛擬商品，數字貨幣並不是真正意義上的貨幣；
2.普通民眾可在自擔風險的前提下自由擁有，但交易不受法律保護；
3.ICO和交易所在國內仍然是被禁止的；
4.民眾關於比特幣等數字貨幣的交易，不受法律包括，相關合同無效。
3.從現階段國家層面對數字貨幣的態度，“鏈法團隊“郭亞濤提醒：
對於數字貨幣交易所：
1.及時瞭解國家監管動態；
2.做好交易所合規體檢；
3.設立“反洗錢”方面的預警機制；
4.隔離代幣和證券，不將代幣和股權、債權掛鉤（針對平臺幣等）；
5.針對合規體檢中的問題，做好風險隔離工作。
對於普通投資人：
不盲聽盲從，理性對待區塊鏈、數字貨幣等，畢竟目前法律並不保護相關數字貨幣的交易行為，風險自擔。
在下一篇文章當中，我們會對中國的民事和刑事管轄問題進行詳細論述。這直接關乎在海外開設代幣交易所、ICO等行為，是否受中國管轄。感興趣的朋友可以關注我們。
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