原載：《清華法學》2017年第5期 著者：陳興良
三階層是指以階層為特徵的犯罪論體系，它與耦合式的四要件的犯罪論體系之間存在重大差別。因此，我們可以把三階層稱為刑法階層理論。刑法階層理論對於犯罪成立要件之間設立了邏輯上的位階關係，由此而使犯罪成立要件形成一個具有內在邏輯關係的體系。這種階層性主要表現為以事實與價值為基礎的形式與實質之間的位階關係和以客觀與主觀為基礎的不法與責任之間的位階關係。只有堅持刑法階層理論，才能正確地解決司法實踐中的疑難案件。
目次
一、三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性
二、以事實與價值為基礎的形式與實質之間的位階關係
三、以客觀與主觀為基礎的不法與責任之間的位階關係
刑法階層理論即是我們通常所說的三階層的犯罪論體系。在我國當前刑法學界，三階層對應於四要件。而這裡的四要件是指四要件的犯罪論體系。三階層與四要件的對立與論爭，成為近些年來我國刑法理論的一個重要爭點之一。本文在對三階層的階層概念及其內容進行闡述的基礎上，對刑法階層理論在司法實踐中的適用問題結合具體案件進行探討。
一、三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性
階層是對事物進行分類的一個概念，是指事物的不同等級。不同階層的事物構成現實世界。
然而，階層更為普及的含義是政治學的概念。例如論及階層，人們通常會把它與階級的概念相勾連，認為階層是階級的下位概念，即同一階級裡因社會經濟地位不同而分成不同的層次。本文討論的階層，並不是政治學意義上的階層，而是犯罪論體系意義上的階層。這個意義上的階層是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件構成，而這些要件之間存在著位階關係。換言之，具有位階關係的犯罪成立條件，稱之為犯罪論體系中的階層。三階層，就是指犯罪由三個具有位階關係的要件所構成的。由此可見，階層只是對犯罪成立條件的現象描述，而隱藏在這種現象背後的是位階。因此，犯罪論體系意義上的階層具有雙重含義：第一層含義是指處於犯罪論體系中的一定的犯罪成立要件，這個意義上的階層具有實體性。第二層含義是指犯罪成立要件之間的關係，這個意義上的階層具有邏輯性。就刑法階層理論而言，我們所要重點強調的是犯罪成立要件之間的關係，是在邏輯性的意義上使用階層概念的。因此，從階層這個概念進入到位階的概念，才能揭示刑法階層理論的邏輯蘊含。
那麼，什麼是位階呢？位階是指事物之間的一種序列關係。例如，古代官銜具有位階性，現代軍銜也具有位階性。這種官銜或者軍銜從高到低排列，形成一定的秩序。同樣法律也具有位階性，位階高低直接決定了法律效力的等級。例如，憲法是母法，處於一個國家法律體系的頂端，具有最高的法律效力。刑法、民法、行政法等部門法則屬於二級法，從屬於憲法。在這些部門法之下，又有三級法，例如刑法之下有監獄法等，其又從屬於刑法。這些不同階層的法律共同形成一個國家的法律體系。簡言之，位階是事物之間的序列關係。
刑法階層理論對於犯罪成立要件之間設立了邏輯上的位階關係，從而使犯罪成立要件形成一個具有內在邏輯關係的體系。日本學者大塚仁教授在論述犯罪論體系的時候，就將邏輯性與實用性確定為犯罪論體系的兩大基本特徵，並作為評價犯罪論體系優劣的標準。[1]其中的邏輯性就是指犯罪成立要件之間的位階關係。
犯罪成立要件之間的位階性是指犯罪成立要件之間存在以下兩種關係：就前一要件與後一要件的關係而言，存在著“即無後者，亦有前者”的關係；就後一要件與前一要件的關係而言，存在著“若無前者，即無後者”的關係。“即無後者，亦有前者”是指前一要件獨立於後一要件，即使沒有後一要件，前一要件也可以獨立存在。“若無前者，即無後者”是指後一要件依附於前一要件，如果沒有前一要件就不存在後一要件。在三階層的犯罪論體系中，存在構成要件該當性、違法性和有責性三個階層。因此，構成要件該當性與違法性之間形成前一要件與後一要件之間的關係。其中，構成要件該當性獨立於違法性，即使不具有違法性要件，構成要件該當性也可以獨立存在。因此，對於構成要件該當性和違法性的關係來說，即具有“即無後者，亦有前者”的關係。而違法性則依附於構成要件該當性，如果沒有構成要件該當性，違法性也就不存在，即具有“若無前者，即無後者”的關係。在具備違法性的前提下，就違法性與有責性的關係而言，兩者之間又形成前一要件與後一要件之間的關係。其中，違法性獨立於有責性，即使不具有有責性，違法性也可以獨立存在。因此，對於違法性和有責性的關係來說，即具有“即無後者，亦有前者”的關係。而有責性則依附於違法性，如果沒有違法性，有責性也就不存在，即具有“若無前者，即無後者”的關係。如此，在構成要件該當性、違法性和有責性這三個要件之間，就存在這種層層遞進的關係，此謂位階關係。正是在這個意義上，我們可以把三階層的犯罪論體系成為階層理論。
四要件的犯罪論體系，其中的四要件在實體上與三階層是相同的，都是犯罪成立要件，只是劃分的標準與方法不同而已。因此，三階層與四要件之間的區分，並不在於犯罪成立要件的三個還是四個，而在於犯罪成立要件之間是否具有位階關係。四要件分別是：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。以下，我們對四要件的內容進行分析，以此觀察在四要件之間是否存在著位階關係。
根據四要件的犯罪論體系，所謂犯罪客體是指我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關係。[2]在這一犯罪客體概念中，實體性的內容是社會關係，而某種社會關係之所以確定為犯罪客體，主要是由以下兩項所決定的：第一是刑法所保護；第二是犯罪行為所侵害。這兩項都對社會關係做了某種程度的限制，而凸顯犯罪客體的性質。如果說，刑法所決定反映了犯罪客體的法定性，由此將刑法沒有規定的社會關係從犯罪客體中予以排除；那麼，犯罪行為所侵害就是對刑法所保護的社會關係做了某種事實性的限制，將那些未被犯罪行為所侵害但被刑法所保護的社會關係從犯罪客體中予以排除。對此，四要件的犯罪論體系認為：“在我國社會主義制度下所有重要的社會關係都受到我國刑法的保護，但並不能因此稱這些社會關係就是犯罪客體，這些社會關係只有受到危害行為的危害時，才能稱之為犯罪客體。”[3]由此可見，犯罪客體在邏輯上是以犯罪行為為前置要件的。換言之，犯罪客體依附於犯罪行為，在犯罪行為與犯罪客體之間存在著“若無前者，即無後者”的位階關係。按照這種邏輯關係，犯罪行為(在犯罪客觀方面的意義上採用犯罪行為的概念)在位階上先在於犯罪客體。因此，犯罪客體應當置於犯罪客觀方面之後。但根據四要件的犯罪論體系，犯罪客體又前置於犯罪客觀方面，由此形成內在邏輯混亂。也就是說，犯罪客觀方面與犯罪客體之間雖然存在“若無前者，即無後者”的關係，但反之則不存在“即無後者，亦有前者”的關係。因此，在犯罪客體與犯罪客觀方面這兩個犯罪成立要件的關係上，就出現了邏輯關係與排列順序之間的矛盾：按照邏輯關係，應當是犯罪客觀方面排列在犯罪客體之前，但在四要件的犯罪論體系中，犯罪客體卻排列在犯罪客觀方面之前。
關於犯罪客觀方面的概念，根據四要件的犯罪論體系，是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關係造成損害的客觀外在事實特徵。[4]在此，客觀外在事實特徵是犯罪客觀方面的實體性要素。但決定這一實體性要素的有兩項內容：第一是刑法所規定的，這是法定性的特徵；第二是行為對刑法所保護的社會關係造成損害，這是犯罪客體的內容。由此可見，在犯罪客觀方面與犯罪客體之間，雖然從犯罪客體的概念來看，其以犯罪行為為前置條件，具有對犯罪行為的依附性。但如果從犯罪客觀方面的概念來看，其亦以犯罪客體的存在為前提，因此，兩者之間的關係並不是位階關係，而是互相依存關係。易言之，就是“你中有我，我中有你”的關係。因此，犯罪客體和犯罪客觀方面只有同時存在，而不可能存在只有犯罪客體而沒有犯罪客觀方面或者相反的情形。在這個意義上說，在犯罪客體與犯罪客觀方面之間並不存在位階關係。
接下來討論犯罪主體。根據四要件的犯罪論體系，犯罪主體是指實施危害社會的行為並應負刑事責任的自然人和單位。[5]在這一概念中，除了“應負刑事責任的自然人和單位”的實體性內容以外，犯罪主體概念中，正如在犯罪客體的概念中，也包含了“實施危害社會的行為”的要素。因此，只有在構成犯罪的情況下，犯罪主體的要件才能成立。就此而言，犯罪主體具有對犯罪客觀方面的依附性，即以犯罪客觀方面為前提。因此，犯罪客觀方面在位階上似乎前置於犯罪主體。四要件的犯罪論體系之所以將實施危害行為這明顯屬於犯罪客觀方面的要素納入其中，是因為如果沒有這一要素的限制，每一個達到刑事責任能力、具有刑事責任能力的自然人都將成為犯罪主體，而這顯然是荒謬的。對此，特拉伊寧也已經意識到。在其論著中，特拉伊寧指出：“刑事法律懲罰犯罪人並不是因為他心理健康，而是在他心理健康的條件下來懲罰的。”[6]因此，特拉伊寧將犯罪主體置於犯罪實體之外，而只是把犯罪人的身份等要素視為表明犯罪構成的要素。這些要素屬於刑法分則規定的特殊犯罪成立的要件，它與刑事責任年齡與刑事責任能力等刑法總則規定的一般犯罪成立的要件，在性質上就是不同的，兩者不能混為一談。因此，根據四要件的犯罪論體系，犯罪主體包含了犯罪客觀方面的要素，由此形成對犯罪客觀方面的依附性。在這樣一種邏輯中，犯罪主體的成立是以犯罪客觀方面的存在為前提的，似乎犯罪主體在位階上先於犯罪客觀方面。然而，在犯罪客觀方面的概念中，雖然沒有犯罪主體的要素，在邏輯上卻不能不承認，犯罪客觀方面的成立同樣也是以犯罪主體為前置要件的。換言之，如果不具備犯罪主體，則犯罪客觀方面也是難以成立的。例如，四要件的犯罪論體系認為：“任何犯罪都有主體，即任何犯罪都有犯罪行為的實施者和刑事責任的承擔者。離開了犯罪主體就不存在犯罪，也不會發生刑事責任問題。”[7]在以上論述中，“離開了犯罪主體就不存在犯罪”的命題，把犯罪主體與犯罪的關係界定為部分與整體的關係，這也正是四要件與犯罪關係的真實寫照。同樣，這種部分與整體的關係也在邏輯上確立了四要件之間所具有的互相依存的關係。
最後是犯罪主觀方面。根據四要件的犯罪論體系，犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結果所抱的心理態度。[8]根據這一概念，犯罪主觀方面在邏輯上是以犯罪主體與以危害行為及其結果為內容的犯罪客觀方面為前提的，對於這兩個要件具有依附性。然而，並不能由此得出犯罪主觀方面與犯罪主體和犯罪客觀方面之間具有位階性的結論。因為，四要件的犯罪論體系是把犯罪主觀方面與犯罪客觀方面之間的關係界定為互相決定的有機聯繫，指出：“一方面，人的客觀上危害社會的活動，只有受到主觀故意或者過失的心理態度支配和決定時，才是刑法中的犯罪行為；另一方面，人的危害社會的故意或者過失的犯罪心理態度，永遠表現於刑法所禁止的危害社會的行為當中。”[9]這樣，犯罪主觀方面與犯罪客觀方面之間就形成互相依存關係。
互相依存關係是四要件之間關係的最為確切的描述，我曾經將這種互相依存關係界定為耦合式的邏輯關係，以此區別於三階層的遞進式的邏輯關係。[10]如果說，三階層的犯罪論體系屬於階層理論；那麼，四要件的犯罪論體系就屬於耦合理論。犯罪成立要件之間的位階性雖然只是一種邏輯關係，但這種邏輯關係的背後，乃是事物之間的實體關係。
二、以事實與價值為基礎的形式與實質之間的位階關係
構成要件是三階層的犯罪論體系的核心，具有對其他犯罪成立要件的前置性。構成要件是以事實與價值為內容的，在事實與價值的關係中，事實是價值的載體，沒有價值的載體也就不可能存在價值本身，這是基本的哲學原理。在構成要件該當性與違法性之間，最初德國古典學者是將其設立為事實與價值的關係：構成要件該當性是事實性要件，而違法性是評價性要件。這裡需要指出，構成要件與構成要件該當性之間是存在差別的。構成要件本身是一種觀念形象，由於構成要件是由法律規定的，可以稱之為法定的構成要件。德國古典學者貝林在論述法定的構成要件時指出：該指導形象是法律的構成要件。每個法定構成要件肯定表現為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。[11]因此，構成要件是一個類型化的標準。至於構成要件該當性則是指事實符合構成要件，它是一個實體性的概念。在貝林的設想中，構成要件該當性的事實是純粹的事實，即客觀的，並且是形式的事實，其本身並不包含價值評價。而違法性則是評價性要件，構成要件該當的事實只有經過違法性的評價，才能成為不法類型。當然，在貝林之後，經過構成要件的實質化運動，構成要件被改造成為不法行為類型，其本身具有違法性的推定機能，而違法性成為排除違法阻卻事由的否定性要件。即使在這種事實與價值存在於同一構成要件的情況下，事實與價值之間的位階關係仍然是客觀存在的。因此，在構成要件該當性這一階層，需要完成的是對行為事實的篩選：只有那些依照刑法規定，值得處罰的行為才具有構成要件該當性。在此，事實判斷是首要的，只有在存在構成要件該當的事實的前提下，才能進行法益侵害性的價值判斷。日本學者西田典之教授在論述構成要件該當性的功能時，指出：“構成要件該當性是由罪刑法定主義所導出的要件。為了保障國民的行動自由，必須事先告知哪種行為作為犯罪具有可罰性。為此，該當於作為可罰性行為類型的構成要件，這是犯罪成立的第一要件”。[12]因此，在三階層的犯罪論體系中，第一階層本身包含了以刑法明文規定為邊界的構成要件以及符合構成要件的事實，這是第一層面的判斷；在此基礎上，對符合構成要件的事實再進行法益侵害性的價值判斷，這是第二層面的判斷。以上事實和價值兩個階層共同而形成構成要件該當性的完整判斷。在構成要件該當性這個階層中，不僅規定了判斷的內容，而且確定了判斷的位階。
在四要件的犯罪論體系中，事實判斷被納入客觀構成要件之中。因此，犯罪構成客觀方面顯然包含了事實性要素。這裡存在一個四要件理論無法迴避的問題，這就是所謂犯罪構成——這裡主要是指犯罪構成客觀方面——和社會危害性之間的關係問題。社會危害性被四要件理論認為是犯罪的本質特徵，是在犯罪概念中討論的。那麼，社會危害性與犯罪構成究竟是一種什麼樣的邏輯關係呢？換言之，社會危害性是存在於犯罪構成之外，還是存在於犯罪構成之中？
如果存在於犯罪構成之中，社會危害性是哪一個犯罪構成要件的要素？更為重要的是，犯罪構成與社會危害性之間是否形式與實質之間的關係？這些問題，在蘇俄刑法學中始終是存在爭議並且難得統一的問題。
在蘇俄刑法學中，社會危害性與犯罪構成的關係曾經進行過討論，存在不同觀點。[13]例如，蘇俄刑法學家特拉伊寧對社會危害性與犯罪構成採取二元區分的觀點。在界定犯罪構成時，特拉伊寧指出：“犯罪構成是說明該行為是危害社會的和依蘇維埃刑事立法應受懲罰的一切客觀因素和主觀因素的總和”。[14]在這一定義中，社會危害性是犯罪構成說明或者證明的對象，兩者之間存在一種外在的關係。根據特拉伊寧的邏輯，一個行為符合構成要件但還不一定具有社會危害性。特拉伊寧以《蘇俄刑法典》第6條和第8條作為根據加以論證。《蘇俄刑法典》第6條規定：“凡一行為，形式上雖與本法典分則任何條文所規定之要件相符合，但因其顯著輕微，且缺乏損害結果而失去社會危害性者，不認為是犯罪行為。”該規定相對於我國刑法中的但書條款，或者說，我國刑法中的但書條文來源於該規定。在該規定中，社會危害性確實起到了出罪的作用，將那些雖然形式上符合犯罪構成，但實質上不具有社會危害性的行為排除在犯罪之外。而《蘇俄刑法典》第8條規定：“具體行為，在實施的時候，依照本法典第6條的規定是犯罪，但在進行偵查或法院審理的時候，由於刑事法律的修改或社會-政治情勢變更的一種事實，已失去危害社會性質；或者依照法院的意見，在進行偵查或法院審理的時候，不能認為實施這種行為的人是對社會有危害的。”該規定涉及社會危害性從有到無的變化，法院判決應當應因這種變化，做出無罪宣告。確實，在特拉伊寧的以上論述中，如果把犯罪構成理解為三階層的構成要件，則符合構成要件但不具有社會危害性，因此不能認定為犯罪。這裡的構成要件是貝林的形式的構成要件，而不是在構成要件實質化以後的構成要件。但如果把犯罪構成理解為四要件的犯罪構成，則存在矛盾：既然犯罪構成是刑事責任的根據，怎麼可能存在符合犯罪構成但又因不具有社會危害性而不構成犯罪的情形呢？因此，蘇俄刑法學者對特拉伊寧的觀點進行了批判，經過討論得出了一個共同的結論：“犯罪構成與社會危害性和違法性之間是密切相聯繫的，人的行為具備犯罪構成是刑事責任的唯一根據，沒有社會危害性和違法性也就沒有犯罪構成。人的行為具有犯罪構成，是以該人實施了有社會危害性和違法性、應受法律懲罰的行為為前提的。承認犯罪構成是刑事責任的唯一根據，意味著只應在犯罪構成的範圍以內，在犯罪構成狹小的圈子裡來辨別刑事責任的客觀的和主觀的根據，犯罪構成以外的刑事責任的根據是沒有的。把行為的社會危害性和違法性置於犯罪構成之外，是意味著掩蓋犯罪構成的本質，使犯罪構成變為失去社會—政治內容的空洞的概念。犯罪構成的一般概念反映出犯罪的本質，反映出它的社會—政治內容和它的社會危害性和違法性。”[15]因此，蘇俄刑法學界的通說還是將社會危害性納入犯罪構成，作為犯罪構成的內在要素。不可否認，特拉伊寧將社會危害性置於犯罪構成之外，具有將雖然具有犯罪構成但因不具有社會危害性的行為出罪的功能。但由此卻出現了犯罪構成與社會危害性之間的斷裂，形成形式的犯罪構成的結論，因此不見容於蘇俄刑法學界的主流觀點。而蘇俄刑法學的主流觀點將社會危害性納入犯罪構成體系之內，但並沒有科學地解決社會危害性在犯罪構成中的體系性地位問題，因此，社會危害性往往凌駕於犯罪構成的具體要件之上，由此形成對構成要件的壓迫之勢，造成事實與價值的位階錯位。
從邏輯上說，事實是前提，價值依附於事實，事實通過價值評判而成為價值性事實。因此，事實與價值的邏輯關係是不可能錯位的。之所以會發生錯位，是因為在刑法中存在立法與司法兩個環節，而立法思維與司法思維之間存在較大差異。立法是價值導向的，社會危害性當然是立法上的入刑標準。因此，價值先行具有合理性。然而，在司法是以事實為根據的，尤其是在罪刑法定原則的限制下，司法認定必須以事實為基礎，只有在事實的基礎上，才能進行價值判斷。因此，刑法立法中的價值判斷是不受法律限制的，而刑法司法中的價值判斷則是以構成要件事實的存在為前置條件的。構成要件該當性的判斷，主要是一個犯罪的司法認定問題，當然應該在事實的基礎上進行價值判斷，因此社會危害性只有出罪功能而不應具有入罪功能。蘇俄刑法學四要件的犯罪論體系是以社會危害性為主導的，並沒有科學地釐清社會危害性與犯罪構成之間的關係，亦即事實與價值之間的關係。這種建立在不受限制的社會危害性基礎之上的犯罪概念也就是《蘇俄刑法典》中犯罪實質概念的理論寫照。即使後來蘇俄刑法學界因《蘇俄刑法典》從犯罪的實質概念向混合概念的轉向，對社會危害性與犯罪構成之間的關係進行了某些調整。但在總體上並沒有改變社會危害性的中心地位，沒有建立起在犯罪論體系中事實與價值的位階關係。
我國四要件的犯罪論體系是從蘇俄引入的，社會危害性同樣成為刑法學的基礎性概念。在1997年刑法確立罪刑法定原則之前，社會危害性成為類推的根據，刑法理論中的社會危害性具有無可動搖的決定性地位。在1997年刑法確立了罪刑法定原則以後，社會危害性與罪刑法定原則之間的矛盾日益凸顯，由此產生對社會危害性理論的否定性評價。即使如此，在司法實踐中社會危害性的觀念還是根深蒂固，對犯罪認定具有不可估量的影響。在社會危害性觀念的主導下，事實與價值之間的位階關係被扭曲，在司法實踐中的主要表現就是在以社會危害性為導向的處罰必要性的驅使下，構成要件發生變形與走樣。社會危害性的主導功能，使得在認定犯罪的時候，往往存在實質判斷先於形式判斷，價值內容突破構成要件的邊界而強行入罪的情形。這種現象，在面對現實生活中出現新型危害行為亟待刑法懲罰的情況下，表現得尤為突出。
例如，隨著我國互聯網的迅速發展，出現了各種各樣的網絡違法行為，所謂刷單行為，就是其中之一。刷單，就其含義本身而言，是指網絡虛假交易。即，在沒有發生網絡交易的情況下，採取偽造交易記錄等方法，虛構網絡交易。應當指出，刷單行為本身並不是我國刑法規定的一個罪名，因此，對於刷單行為是否應當按照犯罪進行懲罰，關鍵是看刷單行為是否符合犯罪構成要件以及符合何種犯罪的構成要件。在司法實踐中，對於採取刷單方式騙取財物的行為認定為詐騙罪，這是沒有問題的。例如，被告人李某的老公是出租車司機，平時使用滴滴公司司機端承攬業務。李某原先只是用乘客端領取優惠券，但因為一個號碼只能領取一次，於是就用自己的手機反覆更換號碼領取優惠券，後被滴滴公司封號。李某找人解鎖滴滴賬號，並學會了刷單掙錢的方法。此後，李某通過自己的老公、老公的朋友、自己弟弟等5人的司機端賬號，併購買一定量的乘客賬號，由乘客端發起用車請求，司機端接收後由乘客付款，並在付款時使用優惠券以獲得滴滴公司的補貼，共騙取乘車優惠券1.4萬餘元。滴滴公司後臺監控數據顯示，大量訂單存在優惠券使用異常情況，部分訂單均通過優惠券支付，司機接單頻率高，且每單金額均與優惠券相等或略高，存在刷單騙取優惠的可能。後經核實，乘客下單使用的手機號IP地址相同，手機IMEI串號相同，且觀察訂單司機的行駛軌跡，下車地點均為虛擬。滴滴公司報警，警方通過刷單賬號鎖定李某老公，並最終在青島抓獲李某。北京市海淀區人民檢察院指控李某構成詐騙罪。海淀區人民法院經審理認為，李某以非法佔有為目的，虛構事實騙取他人財物，數額較大，其行為已構成詐騙罪。考慮到其能如實供述自己的罪行，認罪態度較好，且將涉案贓款全部退賠，最終，法院判處被告人李某有期徒刑8個月，罰金4000元。[16]上述判決完全是正確的，因為以非法佔有為目的刷單騙取財物的行為，符合我國刑法中詐騙罪的構成要件，認定為詐騙罪是正確的。
在現實生活中，還大量存在以炒信為目的的刷單行為。這種刷單炒信就是指在網絡商城上，行為人利用虛假交易，炒作商家信用。網絡商店剛開業的時候，商品既沒有銷量，也沒有歷史評價，因此消費者不敢光顧。在這種情況下，商家就會僱人刷單，提高商家的信用，為商品打開銷路。刷單炒信的泛濫，極大地破壞了網絡經營秩序，具有較大的社會危害性。對於網絡刷單炒信行為，2014年1月26日國家工商行政管理局頒佈的《網絡交易管理辦法》(以下簡稱《辦法》)做了規定，該《辦法》第19條規定：網絡商品經營者、有關服務經營者銷售商品或者服務，應當遵守《反不正當競爭法》等法律的規定，不得以不正當競爭方式損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序。同時，不得利用網絡技術手段或者載體等方式，從事下列不正當競爭行為：(四)以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽。由此可見，《辦法》將虛構交易、刪除不利評價的刷單炒信行為規定為不正當競爭行為，應當按照《反不正當競爭法》第24條的規定處罰。根據《反不正當競爭法》第24條的規定，經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。由此可見，對於刷單炒信行為是按照虛假宣傳的不正當競爭行為進行處罰的，處罰力度較低，不足以打擊網絡刷單炒信行為。尤其是在網絡刷單炒信形成灰色產業鏈的情況下，只是按照行政違法行為處罰確實難免存在罰不當責的現象。對此，刷單炒信行為應當入刑的呼聲在網絡業界越來越大。但在刑法沒有明文規定的情況下，如果僅僅根據網絡刷單炒信行為具有較大的社會危害性而將其入罪，這是值得商榷的。
目前，在司法實踐中對網絡刷單炒信行為認定為犯罪，主要存在以下兩種情形：第一種是所謂反向刷單而被認定為破壞生產經營罪，第二種是組建刷單炒信網絡平臺而被認定為非法經營罪。
反向刷單案，例如號稱南京首例網絡刷單案，2013年9月，北京某科技有限公司在淘寶網註冊成立網上店鋪，主要經營論文相似度檢測業務。同在淘寶網經營論文相似度檢測業務的董某，為了“打擊競爭對手”，僱傭並指使大學生謝某，多次以同一賬號在競爭對手的網店惡意刷單，總計多達1500筆。淘寶網認定北京某科技有限公司的淘寶網店從事虛假交易，對其店鋪作出了商品搜索降權處罰，也就是說，網友通過淘寶搜索“論文檢測”，無法搜索到原本排名前三的該店鋪。經統計，北京某科技有限公司因該處罰而導致其訂單交易額損失為人民幣15萬餘元。2015年4月，南京市雨花臺區人民法院做出一審判決：董某犯破壞生產經營罪判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年；謝某犯破壞生產經營罪判處有期徒刑1年，緩刑1年2個月。董某、謝某因不服判決向南京市中級人民法院上訴。2016年12月，此案又在南京市中級人民法院開庭審理。在二審過程中，董某和謝某的辯護人辯稱，董某和謝某不具有破壞生產經營罪所要求的“報復洩憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業慣例；不屬於破壞生產資料、生產工具、機器設備的經營行為，不屬於“以其他方法破壞生產經營”；行為後果並未造成“生產經營活動無法進行”。行為與後果間介入淘寶公司降權處罰的因素，不具有刑法上的因果關係，因而不構成破壞生產經營罪。二審法院經審理後認為，董某和謝某主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式破壞被害單位生產經營的行為，被害單位因其行為遭受了10萬元以上的損失，且董某和謝某的行為與損失間存在因果關係，其行為符合破壞生產經營罪的犯罪構成，應以破壞生產經營罪定罪處罰。第三方因素的介入並不影響因果關係的認定。故該相關上訴理由、辯護意見不能成立，法院不予採納。由於二審期間出現新的證據，原審判決認定二上訴人造成的損失數額不當，法院予以糾正。據此，南京市中級人民法院作出二審判決：董某犯破壞生產經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年；謝某犯破壞生產經營罪，免予刑事處罰。[17]該案判決以後，引起廣泛關注。我國學者對網絡惡意註冊賬號等網絡違法行為應當構成破壞生產經營罪做了論證，指出：“在信息時代，應當對破壞生產經營罪進行客觀和擴張解釋：破壞不等於毀壞，妨害也是一種破壞；生產經營不僅包括生產活動，還包括組織管理活動，生產經營可以包括業務。因此，破壞生產經營罪可以包容妨害業務罪，進而打擊惡意註冊行為。”[18]按照這種思路，既然網絡惡意註冊賬號行為可以認定為破壞生產經營罪；那麼，反向刷單行為認定為破壞生產經營罪更沒有問題。我認為，從性質上來說，反向刷單與正向刷單一樣，都是一種商家之間的不正當競爭行為，只不過手段不同而已：反向刷單是損害他人的商譽，而正向刷單是虛增自己的商譽。反向刷單固然會造成競爭對手的財產損失，但並不是只要造成他人財產損失就構成故意毀壞財物罪。關鍵在於，這種採取反向刷單的方法致使他人財產損失的行為是否符合破壞生產經營罪的構成要件？這裡涉及對破壞生產經營罪的構成要件的理解，該罪的本質是故意毀壞財物罪的特別規定，是指採用故意毀壞財物的方法破壞生產經營的犯罪，兩罪之間存在特別法與普通法之間的法條競合關係。因此，只有採取故意毀壞財物的方法破壞生產經營，才能構成破壞生產經營罪。而反向刷單行為雖然造成了他人的財產損失，破壞了他人的生產經營活動，但這是通過損害他人商譽的不正當競爭方法造成的，因而不構成破壞生產經營罪。
組織刷單炒信案，例如號稱刷單炒信第一案，浙江省杭州市餘杭區人民檢察院指控，2013年被告人李某某創建零距網商聯盟網站，其前身為迅爆軍團，利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺，吸納淘寶賣家註冊賬戶成為會員，並收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護費及體驗費。李某某在網站平臺上制定了刷單炒信規則與流程，組織會員通過該平臺發佈或接受刷單炒信任務。會員繳納會費承接任務後，通過與發佈任務的會員在淘寶網上進行虛假交易並給予虛假好評的方式賺取任務點，使自己能夠採用懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽，欺騙淘寶買家。每單任務網站都要收取0.1的任務點，該任務點可以在網站內流通也可以貨幣化。浙江省杭州市餘杭區人民法院經審理查明，從2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50餘萬元。法院認為，被告人李某某違反國家規定，以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。浙江省杭州市餘杭區人民法院一審判處李某某有期徒刑5年6個月，犯侵犯公民個人信息罪被判有期徒刑9個月，兩罪並罰，決定執行有期徒刑5年9個月，並處罰金92萬元。[19]本案被告人李某某建立刷單炒信的網絡平臺，組織他人進行刷單炒信活動，使刷單炒信規模化和產業化，其社會危害性要比單個的刷單炒信行為更為嚴重，這是毋庸置疑的，應該是法律打擊的重點。但本案將組織他人進行刷單炒信的行為認定為非法經營罪，還是應當符合該罪的構成要件。在非法經營罪的構成要件中，包括以下要件：第一是違反國家規定，第二是非法經營，第三是擾亂市場經濟秩序。在這三個要件中，前兩個要件都屬於構成要件中的形式判斷，而第三個要件屬於構成要件中的實質判斷。在本案中，擾亂市場秩序這一實質要件當然是具備的。關鍵在於，是否具有違反國家規定和非法經營這兩個形式要件。對此，本案判決進行了論證。關於違反國家規定，法院認為，被告人李某某的行為違反全國人民代表大會常務委員會《關於維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)和國務院頒佈的《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。被告人李某某創建並經營的零距網商聯盟以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬於提供經營性互聯網信息服務，根據《辦法》相關規定，應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。這一論證是存在邏輯錯誤的。組織刷單炒信平臺並收取費用，該行為不可能屬於提供經營性互聯網信息服務。因為這種互聯網信息服務是指法律允許的經營活動，因此經過申請相關管理部門會發給互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。如果沒有取得這種經營許可證進行經營，則屬於違反國家規定的經營行為。但在本案中，刷單炒信是《不正當競爭法》所禁止的違法行為，即使申請有關部門也不可能發給經營許可證。在這種情況下，根本就不存在違反經營許可的問題。正如賣淫是法律所禁止的，因此不存在違反經營許可的問題一樣。對於法律禁止的活動是不存在經營許可的，這是行政許可的基本原理。此外，法院還認為，在本案中，在炒信行為即發佈虛假好評的行為雖系在淘寶網上最終完成，但被告人李某某創建炒信平臺，為炒信雙方搭建聯繫渠道，並組織淘寶賣家通過該平臺發佈、散播炒信信息，引導部分淘寶賣家在淘寶網上對商品、服務作虛假宣傳，並以此牟利，其主觀上顯具在淘寶網上發佈虛假信息的故意，且系犯意的提出、引發者，客觀上由平臺會員即淘寶賣家實施完成發佈虛假信息，其行為符合《決定》第3條規定的“利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳”，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。在此，《決定》第3條屬於提示性規定，對於利用互聯網實施刑法已有規定的犯罪行為，做了列舉性的規定。第1項規定：“利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳”，這裡的利用互聯網對商品或者服務作虛假宣傳，是指利用互聯網為偽劣產品做虛假宣傳。本案涉及的是刷單虛假交易，使商家虛增交易量，由此獲得交易信用。我認為，這種行為不能認定為是在互聯網上進行虛假宣傳。可以說，法律對刷單炒信行為並沒有做規定，由此也就不存在違反國家規定構成非法經營的問題。至於刷單炒信行為違反《反不正當競爭法》的規定，並不可能因此而構成非法經營罪。因此，在本案中，非法經營罪的違反國家規定這一要件就不符合。至於本案被告人的行為是否屬於刑法規定的非法經營行為，我國《刑法》第225條規定了4種非法經營行為，分別是：①未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；②買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；③未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；④其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。前三種都不符合，只能認定為第4種非法經營行為。而根據最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第4條的規定，對被告人的行為是否屬於《刑法》第225條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。由此可見，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的認定權應當歸屬於最高人民法院。當然，本案不能定罪的主要根據還是在於刷單炒信行為缺乏違反國家規定的要件。在缺乏形式要件的情況下，基於社會危害性的考量，將組織刷單炒信行為認定為非法經營罪，與罪刑法定原則存在相悖之處。
三、以客觀與主觀為基礎的不法與責任之間的位階關係
三階層的犯罪論體系是以不法與責任作為基本架構的，而且在這兩者之間存在著位階關係。正是在這個意義上，我國學者張明楷教授提出了“犯罪的實體是不法與責任”的命題。[20]不法，亦稱違法，是客觀意義上的犯罪。在三階層的犯罪論體系中，構成要件該當性和違法性共同構成不法要件。其中，構成要件該當性是從正面確證不法的存在，而違法性則是從反面確證不法的存在。從邏輯上來說，不法是懲罰的根據。一個人之所以受到懲罰，首先是因為他實施了客觀上的不法。這裡的不法是不法事實和不法評價的統一。所謂不法事實，也就是構成要件該當的事實；而不法評價則是指對構成要件該當的事實所做的價值評判。不法與責任之間可以理解為是一種因果關係：不法是因，責任是果。只有存在不法的前提下，才應當對不法承擔責任。因此，沒有不法也就沒有責任。就此而言，責任具有對不法的依附性。反之，不法卻是獨立於責任的，即使沒有責任，不法仍然存在，即，不法的存在不以責任為轉移。因此，存在沒有責任的不法，不法與責任的這種關係，就是位階關係，位階關係是客觀存在的。例如殺人行為是一種不法行為，這是沒有問題的。至於是故意殺人還是過失殺人，這是一種責任的問題。同樣，殺人者身份具有責任能力以及是否達到刑事責任年齡，這也是一種責任的問題。這些責任要素都不影響殺人行為的客觀存在。在殺人者的認定中，首先都要考慮的是是否存在殺人行為，在此基礎上再考慮殺人者是否以及如何對殺人行為承擔責任，這兩者是不能倒置的。關於不法與責任，亦即構成要件與有責性的邏輯關係，日本學者小野清一郎指出：“道義責任的評價，是對已被客觀地、外部地判斷為違法的行為進一步去考慮行為人主觀的、內部的一面；亦即行為人精神方面的能力、性格、情操、認識、意圖、動機等，而來評價其倫理的、道義的價值。這就是說，要以有違法行為為前提，再去追究責任。”[21]這種不法與責任的關係，顯然是符合犯罪構成原理的。
在三階層的犯罪論體系中，不法主要是通過構成要件該當性和違法性這兩個要件體現的；而責任則在有責性要件中體現。通過三階層的安排，就使得不法與責任之間的位階性確定下來。即使是將故意或者過失納入構成要件之中，構成要件被塑造為違法有責行為類型，不法與責任之間這種位階關係也是不可動搖的。
在四要件的犯罪論體系中，並沒有明確的不法與責任的劃分，取而代之的是客觀與主觀的劃分。因為客觀與主觀之間未能形成嚴格的位階關係，因此也就談不上不法與責任之間的位階關係。在四要件中，並沒有不法的要件，因此也就沒有違法阻卻事由的內容。正當防衛等違法阻卻事由是在犯罪構成之外討論的，因此出現了符合犯罪構成但仍然可能因為存在正當防衛而不構成犯罪的情形。至於責任要件，只是包括故意或者過失等罪過形式，在主觀方面並不專門討論歸責問題。這裡需要指出，三階層中的責任概念與四要件中的刑事責任概念是完全不同的兩個概念。在三階層中，責任是指有責性要件，它是犯罪成立要件，無責任則無犯罪。但在四要件中，刑事責任並不是犯罪成立要件之一，而是被界定為犯罪與刑罰之間的中介：刑事責任處於犯罪之外，並對刑罰適用形成某種限制，即犯罪並不直接導致刑事責任的承擔，存在構成犯罪但不承擔刑事責任的情形。
不法與責任在一定程度上對應於客觀和主觀，在某種意義上說，客觀和主觀是不法和責任的內容和載體。當然，就這兩者的關係而言，經歷過一個複雜的演變過程。古典學派曾經主張違法是客觀的，責任是主觀的，由此將客觀對應於不法，將責任對應於主觀。此後，隨著主觀違法要素的發現，客觀違法論受到衝擊。在目的行為論出現以後，隨著故意和過失這些責任要素納入構成要件，不法就成為主客觀的統一體。當然，仍然也有些刑法學者堅持將不法界定為對客觀的評價，除了主觀違法要素；同時，將故意或者過失作為責任的基礎。我是贊同這種觀點的，認為客觀與主觀在一定程度上還是對應於不法與責任。因此，不法與責任之間的位階性必然貫徹於客觀與主觀的關係之中，由此也就引申出客觀與主觀之間的位階關係。
任何犯罪都是由客觀和主觀這兩個方面的內容構成的。如果從事實層面考察，則客觀是指行為事實，主觀是指心理事實。如果從評價層面考察，則客觀是指客觀歸責，主觀是指主觀歸責。客觀與主觀之間的關係，可以進行合理的排列組合。在三階層的犯罪論體系中，客觀判斷先於主觀判斷，這應該是不可變更的邏輯。但在四要件的犯罪論體系中，雖然四要件通常是按照客觀在前，主觀在後這樣的順序排列的，但在客觀與主觀之間沒有形成嚴格的位階關係，因此，主觀方面要件也是可以排列在客觀要件之前的，由此形成主觀先於客觀的定罪思維，在我國司法實踐中具有較大的影響。例如，成俊彬詐騙案，[22]就是一個較為典型的案例。
2006年2月至11月期間，上訴人成俊彬、原審被告人黃承基使用假身份證和駕駛證在佛山市各地的一些工廠應聘司機一職。進廠後即利用外出送貨之機將被害單位的車輛開走，並將部分贓車銷售給原審被告人唐海斌。綜上，被告人成俊彬共侵佔財物價值272080.7元，被告人黃承基參與侵佔財物價值221419.6元。對此，佛山市南海區人民檢察院以佛南檢刑訴〔2007〕492號起訴書指控被告人成俊彬、黃承基犯詐騙罪，於2007年4月24日向佛山市南海區人民法院提起公訴。佛山市南海區人民法院經審理認為，被告人成俊彬身為被害單位的司機，利用職務上的便利，夥同被告人黃承基將被害單位的財物非法佔為己有，數額較大，其行為均已構成職務侵佔罪。公訴機關指控被告人成俊彬、黃承基構成詐騙罪罪名有誤，予以糾正。一審法院以職務侵佔罪分別判處被告人成俊彬、黃承基有期徒刑三年六個月、二年。一審宣判後，佛山市南海區人民檢察院抗訴及廣東省佛山市人民檢察院支持抗訴稱：一審判決對原審被告人成俊彬、黃承基的行為定性有誤。理由是：主觀上，原審被告人成俊彬、黃承基在進入各被害單位之前就已具有騙取被害單位車輛的犯罪故意；客觀上，兩被告人在意圖非法佔有被害單位車輛的思想指導下，首先使用假身份證和駕駛證到職介所登記，再去被害單位應聘，既虛構了其身份及其遵紀守法的事實，又隱瞞了其“並非想從事司機職務”及其曾經詐騙其他單位車輛的真相，騙取了被害人的信任，使被害人陷入錯誤認識，“自願”將車輛交其保管，從而實現其非法佔有被害單位財物的目的。綜上，原審被告人成俊彬、黃承基的行為已構成詐騙罪，且詐騙數額巨大。一審判決將原審被告人成俊彬、黃承基的行為定性為職務侵佔罪，脫離了兩原審被告人主觀上具有詐騙犯罪故意的事實，割裂了兩原審被告人實施詐騙行為的整體性，忽視了本案作為整體對社會的危害程度，從而直接造成了量刑畸輕的結果。佛山市中級人民法院經審理認為，原審被告人成俊彬夥同原審被告人黃承基，以非法佔有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財物，數額巨大，其行為均已構成詐騙罪。廣東省佛山市南海區人民檢察院及廣東省佛山市人民檢察院認為原審被告人成俊彬、黃承基的行為應定性為詐騙罪的抗訴及支持抗訴意見有事實和法律依據，予以採納。對於原審被告人成俊彬的辯護人提出原審被告人成俊彬的行為應構成職務侵佔罪的辯護意見，經查，原審被告人成俊彬夥同原審被告人黃承基，以非法佔有為目的，使用假身份證和駕駛證騙取被害單位招聘成俊彬作司機，後成俊彬利用給被害單位送貨之機，夥同黃承基將被害單位的車輛非法佔為己有；成俊彬沒有為被害單位從事司機一職的主觀願望，其騙取司機一職只是其騙取被害單位財物的一種手段，原市被告人成俊彬、黃承基的行為已構成詐騙罪。故對原審被告人成俊彬的辯護人提出原審被告人成俊彬的行為構成職務侵佔罪的辯護意見不予採納。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，但對原審被告人成俊彬、黃承基的行為定罪不準及對原審被告人成俊彬的量刑稍輕，應予糾正。佛山市中級人民法院撤銷廣東省佛山市南海區人民法院(2007)南刑初字第851號刑事判決的定罪部分及第一項的量刑部分。被告人成俊彬犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣4千元。被告人黃承基犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣2千元。
在上述成俊彬詐騙案中，成俊彬等人的行為究竟是構成詐騙罪還是職務侵佔罪，在檢察院和法院以及一審法院和二審法院之間存在意見分歧。我認為，這種意見分歧主要反映了是採取客觀先於主觀還是主觀先於客觀的不同定罪思維方法之間的差異。如果承認客觀與主觀之間的位階性，堅持客觀先於主觀的判斷徑路，則可以將本案被告人的行為從客觀上分為前後銜接的兩個環節：第一個環節是假冒身份進行虛假應聘，由此獲得司機職位。第二個環節是擔任司機以後利用職務上的便利，將單位車輛非法佔為己有。第一個環節並不構成單獨的犯罪，因為我國刑法對於虛假應聘行為並沒有規定為犯罪，它只不過是後一犯罪的預備行為而已。第二個行為則完全符合我國刑法中的職務侵佔罪的構成要件，因此一審法院的判決結論是正確的。但如果從主觀先於客觀的判斷方法進行分析，就會如同抗訴理由所認為的那樣，被告人在進入各被害單位之前就已具有騙取被害單位車輛的犯罪故意，因此把詐騙行為的起點確定為虛假應聘之時，把虛假應聘和擔任司機以後取得單位車輛認定為是在詐騙故意支配下的欺騙行為和取得財物行為，從而滿足了詐騙罪的構成要件。以上兩種觀點的分歧就在於：犯罪實行行為從何時著手？而犯罪實行行為的著手首先是一種客觀判斷而不是主觀判斷。因此，只有被告人騙取司機身份擔任司機以後，基於司機的職務便利取得對單位車輛的支配，被告人才有可能利用職務上的便利將單位車輛非法據為已有，這時才有犯罪實行行為的著手可言。
對於這種認為行為人在採取虛假身份騙取司機職務時，其主觀上就存在詐騙的故意，而其後利用騙取的司機職務佔有單位財物均是在詐騙的故意下實施的，所以應當將其後續的利用職務便利侵佔看作是詐騙行為的繼續，作為詐騙行為整體看待的觀點，該案評析意見指出：“判斷行為人行為時出於何種主觀故意，不能先入為主，而應結合行為人對行為及其結果的認識來進行判斷。行為人在實行虛假身份證明騙取被害單位職務時，其認識到其行為的性質及結果是欺騙並騙取被害單位的職務，而其騙取單位職務的行為並非詐騙罪中的詐騙行為，又何來詐騙罪的故意？而行為人在利用騙得的職務佔有財物時，其主觀上則是認識到其行為是利用職務侵佔被害單位財物的心理狀態，即職務侵佔的犯罪故意。因此，行為人在採取虛假身份騙取單位職務時，其主觀上的目的是非法佔有單位財物，也就是說行為人在行為時主觀上存在的是非法佔有的目的，進而選擇了利用虛假身份獲得單位職務，利用職務之便佔有單位財物。正是由於非法佔有目的的支配，行為人選擇騙取職務的方法與利用職務之便侵佔之間的形成了方法行為與目的行為之間的牽連，但是由於行為人利用虛假身份騙取職務的行為並不成立犯罪，故對於方法行為應當作為目的行為即職務侵佔罪的一部分而作一體評價”。[23]對於這一評析意見，我是完全贊同的。這裡涉及客觀行為與主觀故意之間的位階關係。事實上，在認定犯罪的時候，我們首先應當對行為的性質進行構成要件的判斷，即被告人的行為符合哪一種犯罪的構成要件，這是一種客觀判斷。只有確定了行為性質符合構成要件以後，我們才能據此進一步判斷行為人主觀上是否具有故意，至於故意的內容則是由行為的性質所決定的。例如，某一致人死亡的行為，我們需要分析這是殺人行為還是傷害行為致人死亡的行為。以往，對此區分在刑法理論上往往認為在於是否具有殺人故意：如果有殺人故意就是殺人行為，沒有殺人故意就是傷害行為。這樣，行為的客觀性質就會取決於主觀要素，顯然是不合適的。其實，究竟是殺人行為還是傷害行為，還是應當從客觀要素進行判斷，例如使用工具、捅刺部位、死亡原因等。只有在確認了行為性質以後，我們才能進一步分析主觀責任形式，即行為系出於故意還是過失？至於故意或者過失的內容則是由客觀行為的性質所決定的：如果客觀行為是殺人，主觀故意當然是殺人故意；如果客觀行為是傷害，主觀故意當然是傷害故意。在此，故意內容對於客觀行為具有依附性，主觀故意或者過失的內容是被客觀行為的性質所決定的。這也正是犯罪構成的客觀要件與主觀要件之間具有位階關係的根本原因之所在。
【註釋】 [1]參見〔日〕大塚仁：《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第121頁。
[2]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第52頁。
[3]同上，第53頁。
[4]同上，第60頁。
[5]同上，第82頁。
[6]〔蘇〕A. H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第80頁。
[7]前注[2]，高銘暄、馬克昌主編書，第83頁。
[8]同上，第103頁。
[9]同上，第104頁。
[10]參見陳興良：《刑法哲學》(第5版)，中國人民大學出版社2015年版，第714～716頁。
[11]參見〔德〕恩施特•貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民大學出版社2006年版，第5頁。
[12]〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第44頁。
[13]相關分析，參見米鐵男：《特拉伊寧的犯罪論體系》，北京大學出版社2014年版，第260頁以下。
[14]〔蘇〕A.特拉伊寧：“犯罪的實質定義與‘蘇俄刑法典’第6條附則和第8條”，宋金波譯，載中國人民大學刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》(第三輯)，中國人民大學出版社1957年版，第1頁。
[15]〔蘇〕B. M.契柯瓦則：“蘇維埃刑法中犯罪構成的概念和意義”，宋金波譯，載《蘇維埃刑法論文選譯》(第三輯)，第14～15頁。
[16]參見“滴滴刷單首案司機被判詐騙獲刑8個月罰款4000元”，載《北京日報》2016年5月19日。
[17]參見薛慶元：“南京中院發佈2016十大案例全國首例‘淘寶刷單’案入選”，載《中國消費者報》20117年1月17日，轉引自中國消費網，http://www.ccn.com.cn/329/930723.html，最後訪問時間：2017年9月4日。
[18]高豔東：“破壞生產經營罪包括妨礙業務行為——批量惡意註冊賬號的處理”，《預防青少年犯罪研究》2016年第2期，第14頁。
[19]參見“刷單炒信第一案，法官詳解為何定性為非法經營罪”，載《法制日報》2017年6月21日，第08版。
[20]參見張明楷：“以違法與責任為支柱構建犯罪論體系”，《當代法學》2009年第6期。
[21]〔日〕小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第32頁。
[22]參見最高人民法院中國應用法學研究所：《人民法院案例選》2009年第2輯(總第68輯)，人民法院出版社2009年版。
[23]同上注。
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